miércoles, 13 de septiembre de 2017

Competencia del juzgado de lo mercantil para entender del concurso de individuo que no es empresario pero lo era en el pasado si las deudas provienen de su actividad empresarial

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foto: Elvas, @thefromthetree

La cuestión de competencia que ha de resolver este tribunal la genera la discrepancia suscitada entre dos órganos judiciales a propósito de cuál de ellos debe encargarse de tramitar y resolver un determinado proceso. Por un lado, el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid considera que ha de repeler el conocimiento de la solicitud de concurso consecutivo referente al deudor D. Casimiro , porque su endeudamiento proviene del desempeño de una actividad empresarial, de manera que deberían conocer de tal concurso los órganos judiciales de lo mercantil. Por otro, el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid entiende que ello no es así, porque tratándose del concurso de una persona natural que ya no es empresario el competente lo es el Juzgado de Primera Instancia. Es por ello que se reclama que, ante esa doble negativa, sea la Audiencia Provincial la que dirima la contienda competencial.

…La condición de empresario del deudor persona natural a los efectos de fijar la competencia objetiva para conocer de la solicitud de concurso viene determinada por "... los términos previstos en su Ley reguladora". La referencia contenida en el artículo 85.6 de la Ley Concursal "...a su Ley reguladora" resulta un tanto ambigua, pues podría entenderse referida tanto a la Ley reguladora de los empresarios como a la de los concursos. Ahora bien, la falta propiamente de una Ley reguladora de los empresarios y la utilización de esa misma expresión en el artículo 86 ter 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que solo puede entenderse referida al concurso, conduce a afirmar que la condición o no de empresario del deudor debe determinarse conforme a la Ley Concursal. El problema es que no existe en la Ley Concursal un concepto de carácter general de deudor empresario o no empresario y solo se define o delimita este concepto en el artículo 231.1 de la Ley Concursal a propósito y a los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos.

Compensación en el concurso: crédito contra AEAT por devolución IVA vs deuda tributaria

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Artículo 58. Prohibición de compensación.

Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.

El artículo 58 de la LC prohíbe que, una vez declarado el concurso, sea procedente efectuar la compensación de los créditos y deudas del concursado. Ahora bien, esta misma norma permite, como excepción, que opere la compensación cuando los requisitos para la misma hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso

Hay que advertir que la Ley 38/2011 completó el texto del artículo 58 de la LC para remarcar que sería válida la compensación de los créditos y deudas del concursado cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso, " aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella ". Con esta reforma legal se aclaró, como señaló la sentencia de la sección 15ª de la AP de Barcelona de 29 de enero de 2015 , que la excepcional posibilidad de compensación de créditos concursales tras la declaración del concurso no resulta incompatible con el hecho de que el crédito a favor del acreedor (que también en aquél caso lo era la AEAT) hubiera sido calificado como crédito concursal e incluso que también se hubiera incluido en la masa activa el crédito a favor de la concursada. Porque un crédito concursal incluido en la masa pasiva del concurso no queda sometido al principio de la "par condicio creditorum" cuando concurre la circunstancia que la ley establece para permitir su compensación.

… hemos de estimar el recurso, pues no podemos compartir con el juzgador de la primera instancia que el hecho de que la AEAT tuviera reconocido el crédito en el listado de acreedores le impidiera operar la compensación, ni que el derecho a ello expirase con el plazo para la impugnación de la lista de acreedores. En el caso que nos ocupa medió un acto administrativo (acuerdo de compensación de fecha 2 de agosto de 2013) que era posterior a la declaración de concurso, pero por el que se hizo valer una compensación de deudas que eran concurrentes de modo previo al concurso y a las que eran aplicables las previsiones del artículo 1196 del C. Civil….

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de junio de 2017

Confirmada la sentencia condenatoria de indemnización de daños derivados de un boicot

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foto: JJBose

Como reseñamos hace tres años, el Juzgado de lo Mercantil condenó a varias compañías aseguradoras a indemnizar a otra por los daños que ésta había sufrido como consecuencia de los actos de boicot de las primeras, esto es, de las presiones realizadas por las demandadas a terceros para que no contrataran con la demandante. Dada la cuantía de la indemnización otorgada por el Juzgado (3 millones de euros), las demandadas recurrieron en apelación. Mussat es la compañía que sufrió el boicot que le impidió reasegurar sus pólizas con Hannover Re porque ésta había sido presionada por las demandadas para lograr que Mussat se ajustara, en sus primas, a lo que habían acordado las demás.

La Audiencia de Madrid (sentencia de 3 de julio de 2017) se centra en qué daños sufridos por Mussat son indemnizables y cómo determinar la cuantía de éstos. La conclusión de este análisis es que se varía levemente la cuantía indemnizatoria. Resumimos los pasos más relevantes de la sentencia de la Audiencia

martes, 12 de septiembre de 2017

Expulsión de un socio de una sociedad limitada profesional

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Don Luciano , en su condición de socio profesional de la mercantil "CLÍNICA UNIVERSITARIA DE CIRUGÍA ORAL, S.L.P.", siendo titular del 25% de su capital social, formula demanda de impugnación del acuerdo adoptado en la junta general de socios de la referida sociedad, celebrada el día 3 de febrero de 2011, por el que se acordó la exclusión del socio demandante al amparo del artículo 14 de la Ley de Sociedades Profesionales de 17 de marzo de 2007 . La sociedad "CLÍNICA UNIVERSITARIA DE CIRUGÍA ORAL, S.L.P.", cuyo objeto social es el desarrollo de la actividad propia del ejercicio de la profesión de odontólogo, se constituyó con fecha 22 de enero de 2009, estando integrada por tres socios profesionales titulares cada uno de ellos del 25% del capital social, don Victor Manuel , don Damaso y el demandante don Luciano ; y por dos socios no profesionales, don Jacinto y don Rosendo , ostentando cada uno de ellos el 12,50 % del capital social. El acuerdo de expulsión se fundamentó, de conformidad con el artículo 14 de la Ley de Sociedades Profesionales y los estatutos sociales, en la perturbación del buen funcionamiento de la sociedad, por infringir gravemente el demandante sus deberes para con la sociedad, y por infringir gravemente sus deberes deontológicos, así como por incumplimiento de las prestaciones accesorias. Los concretos motivos alegados para acordar la exclusión fueron los siguientes: a) emisión de informes contradictorios a los efectuados por otros socios profesionales en presencia de pacientes; b) reclamación formulada por una paciente contra el demandante por el trato recibido a raíz de un intervención quirúrgica cuyo resultado no fue el previsto; c) maltrato al personal de la clínica; d) retrasos y cancelación de agenda.
El juzgado desestima la demanda del socio expulsado y la Audiencia confirma la sentencia del juzgado pero modifica el fundamento de la desestimación. El juzgado había apelado a la jurisprudencia constitucional sobre expulsión de asociados y la Audiencia considera que, existiendo reglas específicas en la Ley de sociedades profesionales, éstas determinan la revisión judicial del acuerdo de la sociedad por la que se excluye a un socio. En concreto, el art. 14 LSP. Un artículo espléndidamente redactado que debería utilizarse en la interpretación e integración de los preceptos correspondientes de la Ley de Sociedades de Capital. Ese precepto recoge, en realidad, la regla según la cual el socio puede ser excluido cuando concurra justa causa de exclusión, justos motivos que consisten, básicamente, en que no sea exigible para los demás socios permanecer en sociedad con un socio que “perturba el funcionamiento” de la sociedad y, por tanto, impide a los demás alcanzar el fin común para el que se asociaron.

Impugnación de acuerdos sociales

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foto: JM Martín-Olalla


Nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas por infracción del derecho de información

Dª Adelina solicitó que le fuese remitida… relación pormenorizada de los elementos del activo y del pasivo de la sociedad; copia de todos los contratos de la sociedad, incluyendo aquellos que se estuvieran negociando, movimientos bancarios; recibos y facturas emitidas y recibidas en el ejercicio 2011 y hasta la fecha del 2012; relación de las declaraciones, autoliquidaciones y comunicaciones con organismos públicos en el mismo periodo; relación de derechos y obligaciones con terceros; informe de contingencias fiscales; cuentas anuales del ejercicio 2010 e informe de auditoría de las mismas con todas las comunicaciones habidas con el auditor.

A dicha solicitud se contestó por misiva de 11 de junio de 2012 (documento acompañado con el escrito de contestación como nº 9, obrando también como anexo del acta, f. 151 v) en la que, sin perjuicio de reprochar a Dª Adelina el carácter abusivo y la desmesura de su petición y señalarle que ya es conocedora de al menos parte de la información que solicita, se le indica que esta se le proporcionará pormenorizadamente de forma verbal en la junta. No se acompañó ningún documento o relación a la contestación.

El non bis in idem en el Derecho europeo

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foto @thefromthetree
Nadie podrá ser acusado o condenado penalmente  por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley.
Art. 50 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
Se trata de las Conclusiones del Abogado General Campos Sánchez-Bordona de 12 de septiembre de 2017 Asunto C524/15 Menci Luca en donde se plantea si es conforme con el Derecho europeo que un Estado – Italia en el caso – imponga, primero una sanción administrativa por evasión fiscal (IVA) y, a continuación, una sanción penal.

Al Sr. Menci le sancionaron primero administrativamente por no pagar el IVA durante el año 2011 a una multa y, a continuación, un juez penal le abrió un proceso por delito fiscal. El juez penal pregunta al TJUE si se infringe el art. 50 de la Carta dado que se trata de una materia – IVA – que está regulada por el Derecho Europeo y que la Unión Europea nutre sus presupuestos del IVA recaudado por los Estados miembro.

La jurisprudencia del TJUE y la jurisprudencia del TEDH


Comienza el AG explicando la jurisprudencia del TJUE sobre la cuestión que considera reflejada en la sentencia Åkerberg Fransson, (y aquí las conclusiones del AG Cruz Villalón en este asunto) donde el TJUE admitió la posibilidad de acumular la imposición de un recargo fiscal y una sanción penal, si el primero no tiene carácter penal. Si la sanción administrativa – multa – tiene carácter penal, entonces no puede imponerse, además, una sanción penal porque se infringiría el ne bis in idem. O sea, que el centro de la cuestión parece estar en si la sanción administrativa tiene carácter penal o no. para decidir esta última cuestión, el TJUE viene a decir que
la acumulación de sanciones fiscales y penales era contraria al artículo 50 de la Carta si las restantes sanciones eran efectivas, proporcionadas y disuasorias…. (el art. 50 de la Carta) es incompatible, sin embargo, con el doble castigo, a título de sanción (o procedimiento) penal, por un lado, y a título de sanción (o procedimiento) tributaria, por otro, cuando pueda afirmarse que esta última posee realmente carácter penal, pese a su eventual calificación, por el derecho interno, como solo administrativa
O sea que la acumulación es contraria a la Carta de Derechos fundamentales no porque se acumulen dos sanciones sobre un mismo hecho, sino sólo si tal acumulación conduce a que se sancione “excesivamente” al infractor.

viernes, 8 de septiembre de 2017

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Distant Sky Nick Cave & the Bad Seeds


Herencia y legítima

Por José María Miquel   Los herederos forzosos son herederos, como repetidamente dice el Código civil. Y si lo son, esto es si aceptan la herencia, además tienen el derecho, como mínimo, a una porción de bienes de la herencia. Los herederos forzosos son herederos...
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Modificaciones necesarias del Derecho español para incorporar la Directiva sobre operaciones con partes vinculadas

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foto: @thefromthetree


Introducción: el Derecho europeo es una bendición, pero ya nos hemos hecho mayores


Una de las ventajas para los países europeos menos desarrollados de incorporarse a la Unión Europea – me refiero a España y Portugal en 1986 y a Bulgaria y los demás países del Este años más tarde – es la obligación de los países que acceden de incorporar a su Derecho el “acervo comunitario”. Aunque el procedimiento legislativo y el contenido de las Directivas europeas se han criticado frecuentemente y con razón, para España supuso una enorme bendición ya que nos obligó – y nos permitió – elevar de una sola tacada la calidad de nuestro Derecho Privado y de nuestro Derecho Público. La Unión Europea es el mejor legislador mundial. Desde luego, mejor que Estados Unidos o cualquier otro país de los grandes del mundo. La prueba es que Asia y América miran cada vez más a Europa cuando se trata de regular. Para Alemania, Gran Bretaña o Francia, las ventajas en este punto no eran tan grandes porque disponían de un aparato legislativo de calidad. Tienen masa crítica como para “estar al día”.

Pero España, en 2017 ya dispone de un ordenamiento de “calidad”. De modo que la legislación europea nos beneficia en otro sentido: nos permite “estar al día” y abordar problemas sociales muy complejos con más garantías de éxito puesto que, en la elaboración de las normas, podemos contar con la expertise de más alto nivel del mundo dado que Europa es una de las zonas más desarrolladas del mundo.

En sentido contrario, sin embargo, España no debería tener que cambiar sus reglas cuando éstas se corresponden con el state of art (el “estado de la técnica”) jurídico. Y los que negocian en nombre de España las Directivas en Europa deberían asegurarse que la aprobación de una nueva Directiva no obliga a España a introducir cambios en su ordenamiento que no estén justificados. Me refiero a los funcionarios españoles en el Coreper y a nuestros parlamentarios en el Parlamento Europeo.

jueves, 7 de septiembre de 2017

Los cambios en el control de una filial conjunta que no tenga plenas funciones empresariales no está sometida al control de concentraciones

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@thefromthetree

el artículo 3 del Reglamento n.º 139/2004 debe interpretarse en el sentido de que sólo se entenderá que se produce una concentración como resultado del cambio de naturaleza del control ejercido sobre una empresa existente, que deja de ser exclusivo y pasa a ser conjunto, si la empresa en participación resultante de tal operación desempeña de forma permanente todas las funciones propias de una entidad económica autónoma.


Son las Conclusiones de la Abogado General Kokkot de 27 de abril de 2017.

Así pues, habida cuenta de este objetivo, puede afirmarse que el control europeo de las concentraciones está concebido pensando en las operaciones que originan cambios en la estructura del mercado. Pero tales cambios en la estructura del mercado sólo se producen cuando se modifica sustancialmente la situación de control de una empresa que opera en el mercado o que, al menos, se plantea seriamente hacerlo.

Sería contrario al espíritu del control europeo de las concentraciones someter la conversión de una empresa ya existente que no tiene plenas funciones en una empresa en participación a un control obligatorio ex ante por parte de la Comisión, aplicando los criterios del Reglamento n.º 139/2004 pues ninguna modificación de la situación de control de una entidad que carece de presencia autónoma en el mercado puede tener repercusiones en la estructura de dicho mercado.

33.      En contra de la opinión de la Comisión, la conversión de una empresa que carece de plenas funciones en una empresa en participación no puede someterse a un control europeo de las concentraciones, aun atendiendo al artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 139/2004, pues el requisito general de la concentración que contiene dicha disposición requiere que tenga lugar un cambio duradero del control de una empresa o de una parte de una empresa. A este respecto, el concepto de «empresa» (al igual que en toda la legislación europea sobre competencia) debe entenderse en sentido funcional, que comprende toda entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de su naturaleza jurídica y de su modo de financiación. Dado que por «actividad económica», por su parte, se entiende toda actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado, las empresas en participación que carezcan de una presencia autónoma en el mercado (es decir, sin plenas funciones) de antemano no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 139/2004.

El Defensor de la Competencia plantea que, si se renuncia a un control ex ante en casos como el presente, las autoridades de defensa de la competencia no podrán actuar con la celeridad necesaria contra un posible menoscabo de la competencia en un mercado que ya de por sí está fuertemente concentrado. Pero ésta es la consecuencia necesaria del sistema de defensa de la competencia introducido por el Reglamento n.º 1/2003. A partir del 1 de mayo de 2004, el legislador de la Unión renunció conscientemente a la notificación obligatoria ex ante de los pactos entre empresas, por un lado, para que los propios operadores económicos asumiesen su responsabilidad y, por otro, para liberar recursos de las autoridades de defensa de la competencia, lo cual, en último término, incrementa su margen de discrecionalidad a la hora de establecer prioridades de intervención. Si ahora se pretendiese, mediante una interpretación extensiva del concepto de «concentración», incluir más casos en el ámbito de aplicación del control europeo de las concentraciones, con ello se pasaría por alto el nuevo sistema de aplicación de las normas europeas de competencia formado desde el 1 de mayo de 2004 por el Reglamento n.º 139/2004 y el Reglamento n.º 1/2003. Nada impide a las autoridades nacionales competentes prestar especial atención, dentro de sus prioridades de defensa de la competencia (artículos 101 TFUE y 102 TFUE), a los acontecimientos de los mercados que, como aquí sucede, están fuertemente concentrados.


Y el TJUE, en sentencia de 7 de septiembre de 2017 ha seguido in totum la opinión de la Abogado General


Como se desprende del artículo 21, apartado 1, del Reglamento n.º 139/2004, este último Reglamento sólo es aplicable a las concentraciones definidas en su artículo 3, a las que el Reglamento n.º 1/2003 no es, en principio, aplicable.

En cambio, este último Reglamento sigue siendo aplicable a los comportamientos de empresas que, sin constituir una operación de concentración a efectos del Reglamento n.º 139/2004, puedan sin embargo dar lugar a una coordinación entre ellas contraria al artículo 101 TFUE y que, por ese motivo, están sometidos al control de la Comisión o de las autoridades nacionales de competencia.

Por ello, no es conforme con el artículo 21, apartado 1, del Reglamento n.º 139/2004 la interpretación hecha por la Comisión de su artículo 3, conforme a la cual el cambio del control de una empresa que pasa de ser exclusivo a ser común queda comprendido en el concepto de concentración aun cuando esta empresa en participación no ejerza de forma duradera todas las funciones de una entidad económica autónoma. En efecto, adoptar tal interpretación llevaría a ampliar el control preventivo previsto por ese Reglamento a operaciones que no pueden tener efectos sobre la estructura del mercado afectado y a reducir, de forma correlativa, el ámbito de aplicación del Reglamento n.º 1/2003, que dejaría por tanto de ser aplicable a tales operaciones, pese a que éstas pueden dar lugar a una coordinación entre empresas a efectos del artículo 101 TFUE.

miércoles, 6 de septiembre de 2017

La sentencia Intel del Tribunal de Justicia




Foto: JM Martín-Olalla

Lo que sigue es una reseña de la sentencia. Para un análisis más amplio véase aquí.

El Tribunal de Justicia (TJUE) ha casado y devuelto la sentencia del Tribunal General (TG) en el caso Intel. Es la Sentencia de 6 de septiembre de 2017. La Comisión había sancionado a Intel con una multa milmillonaria por haber abusado de su posición de dominio en el mercado de los microprocesadores al haber pactado descuentos de fidelidad con algunos de sus clientes. La sentencia es importante por los motivos que aduce el TJUE para anular la sentencia del TG. No resumimos los pasos de la sentencia en los que aborda y desestima los motivos de casación referidos a cuestiones de jurisdicción y procedimentales. En los próximos días publicaremos un análisis más amplio de los descuentos de fidelidad en el Almacén de Derecho. Ahora nos limitamos a dar cuenta de la sentencia y hacer algunas valoraciones generales de la misma.

En lo que interesa, el TJUE comienza recordando la “especial responsabilidad de la empresa con posición dominante
el artículo 102 TFUE prohíbe, en particular, a la empresa en posición dominante… prácticas que provoquen efectos de expulsión de competidores… tan eficaces como ella misma, … mediante el recurso a medios distintos de los propios de una competencia basada en los méritos.
No es competencia por eficiencia sino abuso de posición dominante

lunes, 4 de septiembre de 2017

¿Contribuyen a la discriminación de precios Google y Facebook?

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foto: @thefromthetree


The idea of one price for everyone is relatively recent. John Wanamaker gets the credit for having come up with the notion of fixed price tags in Philadelphia in 1861. The idea came from the Quakers, who thought that everyone should be treated equally.


Cuenta John Lanchester en esta espléndida recensión de varios libros publicados últimamente sobre Facebook que el ocaso de ésta podría venir, por un lado, por una revuelta por parte de los anunciantes – los verdaderos clientes de Facebook – que estarían siendo estafados porque estarían pagando anuncios que nadie ve, ya que los clicks sobre ellos los realizan “bots” y no individuos reales. Y, por otro lado, por una revuelta por parte de los usuarios que son los destinatarios de la publicidad que financia a Facebook. Pues bien, parece que los algoritmos utilizados para dirigir la atención de cada individuo se adaptan no solo a los intereses y características personales del usuario (edad, lugar donde vive, sexo etc) sino también a su disposición a pagar o sensibilidad al precio. Cuenta Colchester que los precios a los que nos realizan las ofertas en internet están también “individualizados” en este extremo. Así, narra que unos investigadores españoles inventaron unos consumidores en internet, (o sea unos programas de ordenador) que se diferenciaban entre sí porque uno de ellos era muy sensible al precio (no compraba el producto que se le anunciaba si su precio era alto) y el otro no era nada sensible al precio (es decir, que compraba el producto deseado aunque el precio fuera elevado). El resultado fue que, en la búsqueda de auriculares, el segundo “consumidor” recibió ofertas de precios que eran en promedio cuatro veces más caras que el primero. Lo propio respecto de billetes de avión.

Quizá haya llegado el momento de revisar la doctrina sobre la discriminación de precios como acto de competencia desleal y como abuso de posición dominante en el Derecho de la Competencia. A ver si me animo y cuelgo una lección sobre la discriminación de precios en el Almacén de Derecho.

Queridos catalanes

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Un engaño de clérigos enloquecidos

Nunca veo Telecinco. No es para mí. Ayer, sin embargo, vi un programa sobre el referéndum que os han dicho que tendrá lugar el próximo día 1 de octubre en el que, - también os han dicho -, ejerceréis vuestra soberanía para decidir si queréis que Cataluña sea un Estado independiente. No debí hacerlo porque he dormido mal, triste y enfadado.

El referéndum es inconstitucional. No pueden celebrarse en España referendos de independencia de una región. No ya porque el que lo convocará carece de competencias para hacerlo de acuerdo con la Constitución y el Estatuto de Autonomía sino sobre todo porque los que viven en Cataluña no son un pueblo soberano. La soberanía – dice el art. 1.2 de la Constitución a la que estáis sometidos como todos los demás españoles – reside en el pueblo español “del que emanan todos los poderes del Estado”. Todos, incluido el poder del Parlamento de Cataluña y del Gobierno de la Generalidad. Todos. De manera que, en relación con la organización territorial de España decidimos todos los españoles. Todos. No solo los que tienen vecindad administrativa en Cataluña. El referéndum del 1 de octubre infringe mis derechos como ciudadano español. Infringe mi derecho a participar democráticamente en la organización política de España. Celebrar el referéndum viola mis derechos constitucionales. Como no hay nada por encima de la Constitución (salvo para los creyentes en la ley de Dios), esto es irrefutable.

domingo, 3 de septiembre de 2017

El business trust (o la extended partnership) como sociedad anónima irregular


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Emblema de la East India Company


La sociedad anónima de capital disperso la inventaron los holandeses

Cuando se estudian los orígenes de la sociedad anónima, lo que más llama la atención es que la VOC holandesa – la Compañía de las Indias Orientales – fue fundada, nació ya, como una sociedad de capital disperso. Las participaciones que representaban el derecho a una porción de los beneficios fueron suscritas por miles de holandeses y se negociaron, inmediatamente, en la Bolsa de Amsterdam. Es decir, que a comienzos del siglo XVII, los holandeses “inventaron” lo que puede considerarse la primera sociedad “cotizada”. Los ingleses habían fundado un par de años antes la East India Company (EIC). Pero, a diferencia de la VOC, los accionistas de la EIC eran un grupo de comerciantes que consiguieron de la reina de Inglaterra el monopolio para comerciar con Asia (de modo que ningún otro inglés podía hacerlo). Sus acciones no empezaron a negociarse en una bolsa hasta muchos años después, ya bien entrada la segunda mitad del siglo XVII. En el siglo XVIII, tras los escándalos financieros de la Compañía de los Mares del Sur y de la Mississippi Company, se prohibió la constitución de nuevas sociedades anónimas y la forma corporativa no se extenderá en Inglaterra hasta mediados del siglo XIX. De modo que la Revolución Industrial se hizo sin disponer de la corporation.

El autor nos cuenta que esta historia deja sin explicar cómo fue posible que existieran empresas necesitadas de grandes sumas de capital y cuyos riesgos y beneficios pudieran diversificarse apelando a los inversores en grandes números si los ingleses no podían constituir corporaciones mercantiles libremente. Los charters que otorgaba el Parlamento eran demasiado pocos para explicar la creación y multiplicación de empresas a lo largo del siglo XVIII y XIX (el caso de EE.UU. es distinto porque en EE.UU, los Estados – fundados como corporaciones ellos mismos – tuvieron la prerrogativa de crear corporaciones para fines comerciales e hicieron amplio uso de esta prerrogativa.

La impugnación de acuerdos sociales como mecanismo de control de la lealtad de administradores y socios mayoritarios

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foto: @thefromthetree

En la cuestión acerca de si los accionistas minoritarios están mejor protegidos en unos sistemas jurídicos (anglosajones/derecho civil) que en otros, a menudo no se tiene en cuenta que las instituciones jurídicas correspondientes no son idénticas. Así, por ejemplo, es claro que la acción social de responsabilidad contra los administradores tiene una eficacia muy superior en los EE.UU. que en Europa continental (Reino Unido es un outlier tanto en relación con EE.UU. como con Europa continental. Dicen los autores que la impugnación de acuerdos sociales – una institución que apenas se usa en los EE.UU. pero que es de muy frecuente utilización en países como Alemania o España – funge de forma semejante a las acciones de responsabilidad, sobre todo, frente a las decisiones de la mayoría – o de los administradores apoyados por el socio mayoritario – que, sin dañar al interés social, redistribuyen entre accionistas en perjuicio de la minoría y en beneficio del socio mayoritario. Lo que se conoce como obtención por el mayoritario de “ventajas particulares” a costa de sus consocios. El mayor protagonismo de la impugnación de acuerdos sociales en Europa continental se explica porque la Junta, en España o Alemania, tiene competencias casi ilimitadas y la ley obliga a someter al voto de los accionistas muchas decisiones, entre ellas todas las que puedan traducirse en una infracción de sus deberes de lealtad por parte de los administradores o de los socios mayoritarios (v., art. 204 LSC en relación con 190 y con art 228 ss LSC).

La impugnación de acuerdos sociales tiene algunas ventajas que explican que pueda sustituir eficazmente a las acciones de responsabilidad o cualesquiera otras dirigidas contra los administradores y socios de control: su “eficacia general”, esto es, las sentencias correspondientes afectan a todos los socios en su condición de tales, los flexibles requisitos de legitimación activa y la posibilidad de incluir en el petitum de la demanda no solo la declaración de nulidad (rectius, de incumplimiento) sino también la nulidad de negocios jurídicos que se hubieran realizado al amparo del acuerdo social expropiatorio y la exigencia de indemnización de daños en su caso mediante la acumulación de las acciones correspondientes a la de impugnación de los acuerdos sociales.

La conclusión de los autores es que, gracias a estos otros instrumentos procesales, la protección de los socios minoritarios frente a conductas desleales por parte de administradores y socios de control no tiene por qué ser inferior en el caso de Europa Continental en relación con países que, como los EE.UU. han confiado históricamente dicha protección en mayor medida al litigio que a la regulación imperativa.

El mayor protagonismo de la acción de impugnación de acuerdos sociales, también en los EE.UU., puede deducirse de algún caso reciente en  que los tribunales de Delaware han anulado las decisiones de los administradores consistentes en aumentos de capital que fueron votados en contra por la mayoría de los accionistas ordinarios.

Martin Gelter, Mapping Types of Shareholder Lawsuits Across Jurisdictions

viernes, 1 de septiembre de 2017

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho:

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