Amartya Sen, 1977: crítica del homo oeconomicus

Fuente

“el primer principio de la Economía es que cada agente está movido sólo por su propio interés”.

Con esta frase de Edgeworth (1881) empieza el artículo de Sen, de 1977 titulado “Los tontos racionales una crítica de los fundamentos conductistas de la teoría económica”. Dice Sen que Edgeworth no creía en el realismo de tal modelo de la conducta humana (“el hombre concretos del siglo XIX es, en su mayor parte, un egoísta impuro, un utilitarista mixto”) pero, como dijera Friedman, era una abstracción útil para examinar el comportamiento humano cuando éste estaba dominado por el “cálculo económico”, esto es, en la guerra y el contrato. (curioso que Edgeworth se refiriera a los dos entornos competitivos por excelencia). Y, continúa, que “el utilitarismo no es el único enfoque no egoísta” para referirse a aquellos casos en los que entre los “intereses propios y los intereses de todos” se encuentran los intereses de diversos grupos”. El “modo mercado” y el “modo grupal”.

Aborda, a continuación, la cuestión de la preferencia revelada que los economistas asumen como coherente o consistente: las elecciones efectivamente realizadas por los individuos expresan una ordenación de sus preferencias y permiten deducir que los individuos maximizan su utilidad, pero si estas preferencias no son coherentes (en el momento 1 prefiero X a Y y en el momento 2 prefiero Y a X), el razonamiento no se sostiene.

Añade Sen que “este enfoque supone… demasiado poco” porque “hay algunas fuentes de información sobre la preferencia y el bienestar” distintas de las propias elecciones. Y que supone “demasiadas cosas” a la vez, porque la elección puede explicarse, a menudo, porque el individuo haya transado “entre diversas consideraciones” sólo alguna de las cuales (consideraciones) sea su bienestar personal.

Es decir, que los humanos elijan en función de consideraciones distintas del bienestar personal. Y que el razonamiento de los Economistas conduce a una falacia: el comportamiento se explica en función de las preferencias, que sólo deducimos del comportamiento de los individuos. Pero no hay tal falacia si la decisión individual – el comportamiento – es producto de preferencias coherentes, es decir, si podemos refutar, examinando cómo se comporta la gente, la coherencia de las preferencias.

Sen critica a Samuelson con dos argumentos: que la “elección” (o sea, el comportamiento concreto en unas circunstancias concretas) sea “la unidad apropiada” de análisis (“en lugar de secuencias de elecciones”) y que el paso del tiempo impide distinguir “las inconsistencias y el cambio de los gustos”. En todo caso, “una persona que escoja consistemente puede tener cualquier grado de egoísmo que queramos especificar”, de ahí que los economistas incluyan el bienestar de otros en la función de utilidad de cualquier persona: X extrae utilidad del hecho de que Y – su hijo – esté mejor como consecuencia de la decisión de X. A este hecho lo llama Sen simpatía (“el interés por otros afecta nuestro propio bienestar”, por ejemplo, cuando nos “duele” que torturen a otro).

Y llama compromiso al hecho de que estemos dispuestos a hacer algo para detener el curso de acción que provoca el daño al tercero. Que estemos dispuestos a hacer algo para detener la tortura. Y deduce que

“puede sostenerse que el comportamiento basado en la simpatía es egoísta en un sentido importante, porque nos complace el placer de otros y nos duele el dolor de otros, de modo que la búsqueda de nuestra propia utilidad puede ser impulsada por la acción de simpatía”.

De modo que la simpatía no es un sentimiento altruista. Por el contrario, si estamos dispuestos “a hacer algo” para parar la tortura, es decir, a comprometernos, y lo hacemos, esta acción “basada en el compromiso, no en la simpatía” es la “que sería altruista”. No está basada en la simpatía porque lo que nos puede llevar al compromiso puede ser otra consideración distinta del dolor que experimentamos al ver el dolor ajeno. La acción movida por el compromiso es altruista porque el nivel de bienestar personal que alcanza con la acción es menor que el de otra acción alternativa. Se podría ampliar el concepto de acción comprometida si incluimos – dice Sen – los casos en los que el individuo sufre un error, pero, en todo caso “el compromiso implica, en un sentido muy real, realizar una elección, tomar una decisión en contra de las preferencias”.

“La relación entre simpatía y compromiso puede ilustrarse con la historia de dos niños que se encuentran dos manzanas, una grande y una pequeña. El niño A le dice al niño B: <<escoge tú>>. El niño B escoge de inmediato la manzana más grande. El niño A se enoja y afirma que aquello ha sido muy injusto. <<¿Por qué?>>, pregunta B <<¿Cuál habrías escogido tú?>>. <<La más pequeña, por supuesto>>, replica A. Entonces B concluye con voz triunfante: <<¿Por qué te quejas entonces?, ¡Esa es la que te ha tocado!>>

Dice Sen que, si al dejar a B escoger primero, A hubiera actuado simpáticamente, “A no habría perdido nada” porque el hecho de que B estuviera mejor – tuviera la manzana más grande – forma parte del bienestar de A. Que A se enfadara, indica que no dejó elegir a B en primer lugar por simpatía. 

O sea que si los individuos actúan movidos por el compromiso, la teoría económica tradicional no puede explicar estas conductas a partir del modelo del homo oeconomicus. Porque se trata de elecciones personales (decisiones) que no están basadas en la maximización del bienestar personal del que las toma.

Reconoce Sen que el compromiso puede ser irrelevante en muchos entornos en los que los individuos toman decisiones. Singularmente, en los intercambios en un entorno de mercados competitivos. Pero, dice Sen, donde sí es relevante el compromiso es en

• la producción de bienes públicos (en sentido económico), es decir, aquellos que se producen por el grupo y que su consumo no es “rival” (el consumo por parte de un miembro del grupo no impide que otro lo consuma) y no se puede excluir a un miembro del grupo de su consumo (recuérdese el sermón de Jesús sobre Salomón y las aves del campo) aunque no haya contribuido a su producción. Las carreteras, el alumbrado público, la defensa son típicos bienes públicos. En los mercados reales, también es necesaria la producción de bienes públicos, por ejemplo, de información acerca de los productos que se ofrecen en el mercado (publicidad engañosa). Pero, en lo que interesa a Sen, los problemas de la producción de un nivel óptimo de bienes públicos son – gracias a estudios posteriores – bien conocidos, al menos desde Olson y los estudios sobre la acción colectiva: los individuos egoístas – en modo mercado – no contribuirán a la producción del bien público en la medida óptima. Preferirán que otros lo hagan ya que no pueden ser excluidos de su disfrute. Una vez más, es el problema de los gorrones.
• Y también es relevante en los mercados políticos. Ya sabemos que los votantes no se comportan de forma racional sino altruista.
• El otro ámbito en el que Sen considera relevante el comportamiento altruista – el compromiso – es el del trabajo, pero, en este caso, el problema es el de la incomplitud de los contratos que sirven a la prestación laboral a cambio de un precio.

“Es sin duda costosa y quizá imposible, la elaboración de un sistema de supervisión con recompensas y castigos de tal manera que todos tengan incentivos para esforzarse. Por lo tanto, todos los sistemas económicos han tendido a depender de la existencia de actitudes hacia el trabajo que se colocan por encima del cálculo de la ganancia neta derivada de cada unidad de esfuerzo”… Cuando se administra una organización exclusivamente mediante incentivos de ganancia personal se está condenado al fracaso”.

Obsérvese que estos tres ámbitos podrían completarse – por razones semejantes a las que ocurren con el trabajo – con todos aquellos en los que los individuos no actúan en “modo mercado” y que tienen en común que el “modo de producción” es grupal. Por ejemplo, las organizaciones de Derecho Privado a las que se refiere Ihering y que sirven a aumentar la producción de bienes o servicios para los miembros de la organización, por tanto, no para producir bienes públicos en el sentido antes explicado. Estas organizaciones se basan en la propiedad común de los activos (en forma de copropiedad o en forma de personalidad jurídica) y en contratos  de sociedad más o menos completos – muy incompletos, en general – entre los cotitulares del patrimonio o entre los miembros de la organización.

De manera que, concluye Sen, “el homo oeconomicus es casi un retrasado mental desde el punto de vista social”. Y recurre a la distinción entre preferencias éticas (basadas en consideraciones sociales, o “lo que prefiere el individuo sólo en los momentos posiblemente raros en los que se impone una actitud imparcial e impersonal especial”) y preferencias subjetivas (basadas en los intereses personales) de Harsanyi.

Sen considera que la represión del propio interés – la abnegación – es efecto, generalmente de “un sentimiento de compromiso hacia algún grupo en particular” y no tanto producto de una actitud imparcial e impersonal del sujeto. Como hemos resumido en otros lugares, si el grupo permite maximizar la producción de los bienes y existe un sistema de distribución imparcial de lo producido en grupo – igualitario – la abnegación (el sacrificio del interés personal del que forma parte de un grupo en el altar del bienestar del grupo) no es tampoco un acto altruista. Es un acto egoísta o, quizá, mutualista o utilitario: maximizando la producción del grupo y asegurándome el reparto equitativo de lo producido obtengo un nivel de utilidad superior al que tendría si produjera individualmente o si me expulsaran del grupo por no contribuir a la producción en común (gorrón).

El agente común como cártel

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de julio de 2016. Los hechos del caso que dio lugar a la cuestión prejudicial se referían a un concurso público para proveer de comida a un conjunto de escuelas al que se presentaron tres empresas que, increíblemente, utilizaron el mismo consultor para que preparara sus ofertas. Naturalmente, el consultor redactó las tres, levemente diferentes, pero conociendo lo que ofertaba cada una cuando redactaba las ofertas de las otras. El tribunal pregunta al TJUE si la conducta del consultor es imputable a las empresas concurrentes a la subasta de modo que se pueda considerar que éstas incurrieron en una práctica de bid rigging que es considerada como una forma de acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto (art. 101.1 TFUE). El TJUE dice:

… a efectos de declarar la existencia de infracciones del Derecho de la competencia de la Unión, las posibles actividades contrarias a la competencia de un trabajador se atribuyen a la empresa de la que forma parte, y, en principio, ésta es considerada responsable.

En cambio, en la medida en que un proveedor ofrece servicios en un mercado determinado de modo independiente a cambio de una remuneración, éste debe ser percibido, a efectos de la aplicación de las normas que tienen por objeto sancionar los comportamientos contrarios a la competencia, como una empresa distinta de aquellas a las que presta sus servicios, y las acciones de tal proveedor no pueden ser atribuidas de antemano a una de estas empresas.

Dicho esto, no se puede excluir que, en determinadas circunstancias, un proveedor que se presente como independiente opere en realidad bajo la dirección o el control de una empresa usuaria de sus servicios. Éste sería el caso, por ejemplo, en circunstancias en las que tuviera escasa o nula autonomía y flexibilidad en cuanto a la manera de ejecutar la actividad convenida, de modo que su supuesta independencia disimulara una relación laboral

Por otro lado, tal dirección o control podrían deducirse, como ocurre en la relación entre sociedades matrices y sus filiales, de la existencia de vínculos organizativos, económicos y jurídicos entre el proveedor de que se trate y el usuario de sus servicios… En estas circunstancias, la empresa usuaria podría ser considerada responsable de las posibles actuaciones del proveedor.

De este modo, concretamente, la práctica controvertida puede imputarse a la empresa usuaria si había conocido los objetivos contrarios a la competencia perseguidos por sus competidores y el proveedor e intentaba contribuir a ellos con su propio comportamiento. Aunque tal requisito se cumple, ciertamente, cuando esa empresa tenía la intención, a través de su proveedor, de divulgar su información comercial sensible a sus competidores, o cuando ha aprobado expresa o tácitamente que comparta con ellos información comercial sensible… éste no es el caso cuando dicho proveedor, sin informar a la mencionada empresa usuaria, emplea su información comercial sensible para elaborar las ofertas de los antedichos competidores. 

También puede imputarse la práctica concertada controvertida a dicha empresa usuaria si ésta podía prever razonablemente que el proveedor al que recurrió compartiría su información comercial con sus competidores y estaba dispuesta a asumir ese riesgo.

Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una empresa no puede ser considerada responsable de una práctica concertada debido a las acciones de un proveedor independiente que le presta servicios, a menos que se cumpla alguno de los requisitos siguientes:

– el proveedor opera en realidad bajo la dirección o el control de una empresa usuaria de sus servicios, o

- dicha empresa conocía los objetivos contrarios a la competencia perseguidos por sus competidores y el proveedor e intentaba contribuir a ellos con su propio comportamiento o

– la mencionada empresa podía prever razonablemente el comportamiento contrario a la competencia de sus competidores y estaba dispuesta a asumir ese riesgo.

Adquisición a non domino vs. regla nemo dat: el dueño desposeído vs el comprador inocente y la cultura nacional

Whistler

De acuerdo con la mejor doctrina, en Derecho español no hay una regla general de adquisición a non domino de los bienes muebles aunque el comprador lo sea a título oneroso y de buena fe. El 464 CC no atribuye la propiedad al comprador y le exige un plazo temporal para adquirir la propiedad por usucapión. Por tanto, en Derecho español, la transmisión de la propiedad requiere de tres requisitos: título, modo y poder de disposición del transmitente. Por el contrario, hay reglas especiales que establecen una adquisición a non domino en el art. 85 C de c, para mercancías vendidas en un establecimiento abierto al público y en el art. 34 LH para las adquisiciones de inmuebles de un titular registral.

¿Qué regla es más eficiente? ¿La italiana que atribuye la propiedad al que adquiere un bien mueble de buena fe y a título oneroso y priva de ésta al verdadero dueño o la española que protege al verus dominus? La respuesta es que “depende” del contexto en el que se haga la transacción. En otra entrada hemos expuesto la visión de algún autor que explica la adopción de una u otra regla en función de la voluntad hipotética del verdadero dueño. Así, el verdadero dueño – como la verdadera madre en el juicio de Salomón – “pedirá” al legislador que proteja al adquirente de buena fe, en su propio perjuicio, si con ello consigue aumentar el valor de sus bienes. Y eso es plausible cuando se trata de mercancías. El vendedor de mercancías quiere que los compradores no teman que serán privados de las mercancías por la aparición de un tercero que afirma ser el verdadero dueño y, por eso, anuncian urbi et orbe que no reclamarán sus mercancías del adquirente de buena fe aunque se hubieran visto privadas de ellas ilícitamente. Esta es la ratio del art. 85 C de c.

En este trabajo, los autores relacionan la regla de adquisición a non domino/nemo dat con los valores culturales predominantes en una Sociedad. Es interesante la aproximación porque la regla jurídica concreta tiene muchos motivos para ser eficiente en el contexto concreto en el que se implanta. En cualquier Sociedad, cualquier participante en el tráfico puede verse, en ocasiones, en el “papel” de verdadero dueño y, en otras ocasiones, en el de comprador inocente, de manera que – dicen los autores – los ciudadanos que decidieran qué regla implantar (nemo dat o adquisición a non domino) estarían bajo el velo de la ignorancia rawlsiano porque no sabrían si les iba a tocar ser dueños desposeídos o compradores inocentes. De manera que tenderían a adoptar la regla eficiente, no una regla “expropiatoria” que es la que impondrían los propietarios o los compradores inocentes una vez que se hubiera revelado en qué categoría han “caído” en el tráfico.

Pero qué regla es eficiente depende de si hay muchos robos en esa sociedad, si la policía es eficaz en capturar a los ladrones y recuperar los bienes robados y si hay mucha receptación y mucho tráfico de objetos robados. Si hay pocos robos y poco tráfico de objetos robados, lo eficiente es establecer una regla que proteja a los compradores inocentes dados los mayores costes para éstos de comprobar el origen de los bienes que adquieren. Si el robo abunda y el tráfico de objetos robados, correlativamente, también, es preferible una regla de protección de los dueños desposeídos para desincentivar tanto el robo como la adquisición de objetos robados.  Estas valoraciones – como se ocupara de señalar, quizá por primera vez Ihering – son muy importantes en el trabajo del Derecho Comparado. En el ámbito del Derecho Privado, es muy probable que las reglas sean eficientes porque los individuos se encuentran, aleatoriamente, en cualquiera de los dos lados de la relación que el legislador de Derecho Privado pretende regular (comprador/vendedor, arrendador/arrendatario, mandante/mandatario, socio mayoritario/socio minoritario). En otra ocasión hemos sugerido que tal ocurre, por ejemplo, con la interpretación de la prohibición de publicidad engañosa.

Y los autores concluyen

“en las jurisdicciones en las que los individuos muestran una cultura más fuerte de moralidad, reflejada en una mayor confianza y respeto por los demás… protegen en mayor medida al verdadero propietario. Además, en las jurisdicciones en las que hay una aplicación más intensa de la ley, medida por el número de policías y de jueces profesionales por cien mil habitantes… muestran una menor protección del verdadero propietario”.

Como esa correlación no excluye que la causalidad esté invertida (que la regla legal sea la causa de la mayor confianza) los autores utilizan un proxy relacionado exclusivamente con la cultura y no con la regla legal: el lenguaje. Y hay una diferencia entre los lenguajes europeos muy llamativa que es la de la obligatoriedad o prescindibilidad del pronombre que acompaña a un verbo. En español, se puede omitir el “yo, tú, él…” cuando se utiliza un verbo en forma personal (“Comí lentejas y no me sentaron bien”). En inglés, es imprescindible usar el pronombre junto al verbo. Según algunos autores, “las lenguas que permiten eliminar el pronombre se asocian a niveles más bajos de individualismo en las Sociedades donde se hablan esas lenguas”. La otra diferencia respecto del uso de las formas verbales es la existencia o no de una diferencia entre el tú y el usted, esto es, dos formas para la segunda persona distintas en función de la familiaridad en el trato.

“prescindir del pronombre es típico de sociedades que enfatizan menos la libertad individual y en las que, en consecuencia, la confianza y el respeto por los demás están más limitados, mientras que la existencia de dos formas para la segunda persona es típica de sociedades más jerárquicas y donde el control policial y judicial es mayor”

Los autores denominan “autoconfianza” (self reliance) a la existencia de una elevada confianza y respeto en el seno de la Sociedad y a niveles bajos de jerarquización y control social a través del aparato policial. El nivel de autoconfianza es alto si no se permite prescindir del pronombre (que denota alta confianza y respeto entre los individuos) y si no hay dos formas para el “tú/vosotros” que indica escaso control social y jerarquización. Los niveles intermedios de autoconfianza se corresponden con casos en los que solo una de esas dos características de la lengua están presentes. O sea, el español, denotaría un bajo nivel de autoconfianza porque se puede prescindir del “Yo” (a diferencia del francés, por ejemplo) y hay dos formas para el tú y el vosotros (tú-usted/vosotros-ustedes). Curiosamente, la menguante utilización del usted/ustedes indicaría una evolución de la sociedad hacia una menor jerarquización y control social de las conductas individuales a través del aparato del Estado.

El “mapa” del mundo que les “sale” según el nivel de autoconfianza es el siguiente

Y la conclusión es que “los países que tienen un alto grado de autoconfianza tienden a proteger en mayor medida al verdadero dueño”.

Dari‐Mattiacci, Giuseppe and Guerriero, Carmine, Law and Culture: A Theory of Comparative Variation in Bona Fide Purchase Rules (January 12, 2015)

Ocurre con el Estado igual que con el estómago

No hace mucho Obama, y hace menos, Elisabeth Warren atacaron el individualismo creciente en la sociedad norteamericana. En 1877, en El fin en el Derecho, Ihering hizo una gran defensa del Estado y el Derecho frente a los filósofos individualistas. Tras lo cual, enumera los beneficios individuales de la vida en sociedad bajo un Estado y en el marco del Derecho. Tras referirse a la seguridad exterior e interior (y, por tanto, la protección de las propiedades) añade que los campesinos podrían quejarse de que el Estado mantenga museos que ellos no disfrutan y dice que parece que a las masas se les puede enseñar técnicas y ciencias pero no los beneficios del Estado y del Derecho y se refiere a algunos ejemplos de avances tecnológicos que no habrían sido posibles sin la intervención del Estado:

La química orgánica de Liebig, que ha prestado los más señalados servicios a la agricultura, ha nacido en el laboratorio de la Universidad de Giessen, sostenido por cuenta del Estado, Gauss y Weber hicieron los primeros ensayos de telegrafía electromagnética en el observatorio de la Universidad de Göttingen, ¿quién dirá la importancia económica de la telegrafía, actualmente perfeccionada, para el comercio y para todas las relaciones en genral? ¿No valen estas dos instituciones lo que han costado?… No hace falta ciencia para explicar, a quien sabe pensar, lo que al Estado debe cada individuo; le basta con abrir los ojos. Mas para la ignorante masa , el esfuerzo es todavía demasiado grande. Escuchando sus quejas sobre las cargas y los sacrificios impuestos por el Estado, estaría uno tentado a ver en este un factor de miserias más que un repartidor de beneficios. Considera la masa como cosas naturales las ventajas que el Estado proporciona… o más bien aún, no tiene conciencia de tales ventajas. Ocurre con el Estado igual que con el estómago: solo se habla de él para quejarse; no se le siente más que cuando hace sufrir. 

Rudolf Ihering contra John Stuart Mill

Dice John Stuart Mill en On Liberty

Hay cuestiones relativas a la intervención pública en el comercio que son esencialmente cuestiones de libertad; tales son: la prohibición de la importación del opio en China, la limitación señalada a la venta de los venenos y, en suma, todos los casos en que el objeto de la intervención es hacer difícil o imposible el comercio de ciertos productos. Estas intervenciones son reprensibles, como usurpaciones que son, no de la libertad del productor o del vendedor, sino de la del comprador

 Y contesta Ihering

“Qué susceptibilidad extraña la de la libertad cuando se trata del librecambio.¿Entonces el Gobierno chino no tiene el derecho de prohibir el comercio del opio? ¿Debe cruzarse de brazos, asistir impasible a la ruina física y moral del pueblo, y esto en virtud de un doctrinario respeto a la libertad a fin de no atentar al derecho primordial de todo chino a comprar lo que desee? ¿Extenderá Mill su censura al gobierno inglés cuando, para impedir el contagio del ganado nacional, prohíbe la importación del ganado procedente de una región donde hace estragos la epizootia? ¿El Emperador de la China no podrá hacer, en interés de su pueblo, lo que Inglaterra hace en favor de sus bueyes y sus terneras?… 

En el porvenir, como en el pasado, para imponer restricciones a la libertad personal, la legislación se inspirará, no en una doctrina abstracta, sino en las necesidades reveladas por la práctica. 

Ne liceat potentioribus patrocinium litigantibus praestare vel actiones in se transferre

 “¿Es menester demostrar que el valor de las cosas no depende únicamente de su utilidad real – de su fertilidad el del suelo, de su importe el de los bienes, los créditos etc. – sino muy esencialmente de la seguridad, de hecho y de derecho, de su posesión? Si de otro modo fuese, la propiedad inmueble en Turquía debería valer tanto como en nuestra nación; pero el turco sabe por qué, más que ser él mismo propietario de su inmueble, le conviene abandonarlo a la mezquita y tomarlo en feudo (vakouf) mediante una renta en dinero (canon anual). En Turquía sólo la mezquita tiene su derecho asegurado (en Turquía más de tres cuartas partes de la propiedad inmueble han sido colocadas así en manos de las mezquitas). Sabido es que en la Edad Media frecuentemente sucedían así las cosas entre nosotros. En los últimos tiempos del Imperio romano, un motivo idéntico provocaba que se cedieran a las altas personalidades los créditos litigiosos”   

 ¿Por qué el carácter del pueblo romano se ha desarrollado de un modo tan por completo distinto del de Turquía? No hay mas que una respuesta: es porque el pueblo romano ha sabido conquistar a tiempo la seguridad del derecho. No se alegue que eso es encerrarse en un círculo vicioso, haciendo del derecho la condición del carácter del pueblo, y de éste la condición del derecho. Aquí, como en el arte, hay reciprocidad de acción; el pueblo hace  el derecho y a su vez el derecho hace el pueblo. Allí donde falta la garantía objetiva del derecho, falta el sentimiento subjetivo de su seguridad y la ausencia de éste entorpece el desenvolvimiento del carácter… Los caracteres no pueden formarse allí donde la moral popular consiste en someterse, en plegarse, en practicar una política de sagacidad, de astucia y de sumisión rastrera. En un terreno semejante, sólo pueden nacer esclavos y servidores, y los que levantan la cabeza no son mas que lacayos disfrazados, arrogantes y brutales con los humildes, cobardes y serviles ante los poderosos. Para que su carácter pueda desarrollarse, los hombres deben poseer a tiempo el sentimiento de la inviolabilidad de su derecho. Este sentimiento subjetivo reclama una garantía exterior objetiva en la sociedad y aquella es el derecho quien la proporciona… Confianza invencible, tal es para mi la expresión exacta del sentimiento que inspira al hombre el Derecho y la Religión; el derecho en sus relaciones con sus semejantes, la religión en sus relaciones con Dios. La seguridad que uno y otro conceden, implica también una dependencia… la seguridad no es independencia,… sino dependencia legal. La seguridad es el anverso de la medalla, la dependencia es el reverso

Rudolf Ihering, El fin en el Derecho, 1877, p 239 ss 

Los mercados

“Todos los tesoros de Creso no habrían podido proporcionarle una taza de café ni un ejemplar de un periódico, si hubiese tenido que realizar por sí mismo todas las operaciones necesarias para su adquisición. El pobre, hoy en día, por algunas monedas de cobre, tiene más hombres a su servicio en todos los rincones de la tierra, de los que hubiese podido hallar Creso aún vaciando sus arcas”

Rudolph Ihering, El fin en el Derecho.

Adam Smith y la sociedad anónima

“A short History and, I presume, a full exposition of the Absurdity and hurtfulness of almost all our chartered trading companies.”

“An eminent French author, of great knowledge in matters of political oeconomy, the Abbé Morellet, gives a list of fifty-five joint stock companies for foreign trade, which have been established in different parts of Europe since the year 1600, and which, according to him, have all failed from mismanagement, notwithstanding they had exclusive privileges. He has been misinformed with regard to the history of two or three of them, which were not joint stock companies and have not failed. But, in compensation, there have been several joint stock companies which have failed, and which he has omitted.

Adam Smith

Fleckner publicó hace unos meses un interesante artículo sobre lo que Adam Smith dijo acerca de las sociedades anónimas (la parte más curiosa es la que dedica a averiguar qué libros y materiales pudo haber utilizado Smith para la tercera edición de La Riqueza de las Naciones que fue en la que añadió muchas páginas sobre las sociedades anónimas). En el blog incluimos una entrada hace un par de años sobre la East India Company. La conclusión que extraíamos era la de que Smith fue, como casi siempre, muy perspicaz y que, además de analizar correctamente el problema de la ineficiencia de los monopolios, comprendió perfectamente que las sociedades anónimas de su tiempo – básicamente las compañías de indias – no podían traer casi nada bueno ni a los países en los que operaban ni a los países donde se habían constituido. Fleckner nos recuerda, sin embargo, que las opiniones de Smith sobre la sociedad anónima han sido despreciadas, consideradas como equivocadas o analizadas en términos morales, es decir, considerando a Smith como un moralista que ponía en cuestión la decencia de estas organizaciones empresariales.

Fleckner comienza llamándonos la atención sobre el hecho de que Smith analiza las joint stock companies en el seno del análisis del gasto público, lo que nos da una pista muy relevante acerca de qué está hablando Smith. No está hablando de Aceros de Llodio SA. Está hablando de organizaciones semipúblicas y que realizaban funciones y tenían poderes sólo reconocidos a los Estados Soberanos (recuérdese a Grocio). Fleckner cita – extrañado – este paso de La Riqueza de las Naciones:

“En la mayor parte de los Estados comerciales de Europa, compañías privadas de comerciantes han conseguido persuadir a los legisladores para que les deleguen el ejercicio de poderes soberanos… Con el derecho de poseer fuertes y acuartelamientos en países distantes y bárbaros, se conecta necesariamente el derecho a hacer la paz y la guerra en tales países.

Smith entendió, también perfectamente, la distinción entre la antecesora de la sociedad annónima – la regulated company – y la joint-stock company

Las críticas a Adam Smith se basan – creo – en desconocer que, a finales del siglo XVIII apenas hay sociedades anónimas además de la East India Company y las creadas para explotar puentes o canales. De manera que las críticas de Smith son perfectamente explicables y convincentes si se entienden hechas a las que recibían el monopolio del comercio de un país con una zona del mundo como contrapeso a las enormes inversiones en seguridad que tal comercio trasatlántico exigía y que se convierten en soberanos de los territorios con los que comercian. Fleckner concluye de forma parecida “(Smith) concentró su atención en las dos compañías que produjeron la mayor indignación” en el siglo XVIII, es decir, la East India Company y la del infame John Law, South Sea Company.

Por tanto, hay dos aspectos de las sociedades anónimas que deben mantenerse separados en el análisis de Adam Smith: las ineficiencias de su estructura corporativa – los costes de agencia en terminología moderna – y sus incentivos para explotar inmisericordemente los territorios sobre los que ejercía el monopolio y los poderes soberanos “por delegación”. El segundo problema es específico de las sociedades anónimas dedicadas al “foreign trade” con “países bárbaros”, mientras que el primero es general para todas las sociedades que separan propiedad y control. Y, recuerda Fleckner, Smith sólo consideraba la sociedad anónima una forma societaria para el desarrollo de actividades en las que los costes de agencia fueran bajos, singularmente, los bancos y los seguros (¡ay los tiempos en que los seguros y la banca eran negocios aburridos que podían ser gestionados por aburridos burócratas!); la gestión de obras públicas tales como la explotación de canales y las empresas de suministros a pueblos y ciudades (agua). Smith comprendió que en ese tipo de negocios, las necesidades de capital son elevadas y su prestación competitiva no generaba grandes ganancias de eficiencia por el carácter de monopolios naturales de los dos últimos.

Fleckner justifica la pésima opinión de Adam Smith de las sociedades anónimas por su aversión al monopolio, a los proyectos supraindividuales y, sobre todo, a la especulación. Y considera que Smith se equivocó porque no puedo prever los avances tecnológicos y las necesidades de capital necesarias para aplicar esos avances a la producción en masa. Recuérdese que las dos primeras sociedades anónimas se constituyen para emprender una actividad – el comercio transoceánico – que requería enormes cantidades de capital y que la VOC – la Compañía de las Indias Holandesa – puede entenderse perfectamente como una sociedad comanditaria por acciones en la que los inversores no eran verdaderos socios, sino más bien prestamistas sin voz ni voto en el gobierno de la compañía.

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Créditos laborales derivados de la extinción del contrato de trabajo en el concurso

Los hechos

Diez trabajadores interpusieron una demanda de incidente concursal en la que, en lo que aquí interesa, solicitaban que en el concurso de Iban Hermanos, S.A. (en lo sucesivo, Iban Hermanos) se consideraran créditos contra la masa las indemnizaciones que diversos juzgados de lo social habían condenado a dicha sociedad a pagarles como consecuencia de haber declarado extinguidos los contratos de trabajo concertados por los demandantes, por incumplimiento grave del empleador, una sociedad del mismo grupo societario en el que estaba integrada Iban Hermanos, con base en el art. 50.1.b del Estatuto de los Trabajadores.

Estos procesos laborales se iniciaron antes de la declaración de concurso de Iban Hermanos, pero las sentencias se dictaron con posterioridad a dicha declaración de concurso.

Como la sentencia de la Audiencia Provincial ha estimado la pretensión de estos trabajadores y ha considerado que esas indemnizaciones tienen la consideración de créditos contra la masa, Iban Hermanos ha interpuesto un recurso de casación, basado en un motivo, alegando como causa justificativa del interés casacional que existen criterios divergentes en distintas audiencias provinciales.

La doctrina

Los créditos consistentes en indemnizaciones acordadas en sentencias dictadas con posterioridad a la declaración del concurso, por extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador en base a incumplimientos graves del empleador, prevista en el art. 49.1.j y 50 del Estatuto de los Trabajadores , no se devengan cuando se produce el 6 incumplimiento del empleador, ni siquiera cuando se interpone la demanda por el trabajador, sino cuando hay sentencia firme extintiva de la relación laboral, que tiene carácter constitutivo.

La relación jurídica laboral que da derecho a la indemnización se ha prolongado hasta el momento mismo de la sentencia extintiva, esto es, también con posterioridad a la declaración de concurso, como también hasta ese momento se ha prolongado el impago de los salarios que motiva la extinción del contrato. Y, como acertadamente declara la sentencia recurrida, por actividad profesional o empresarial, a efectos del art. 84.2 5º de la Ley Concursal , ha de entenderse no solo la actividad económica en sentido estricto, sino también la pervivencia de vínculos jurídicos de los que surgen obligaciones y derechos propios del ámbito de actividad empresarial o profesional, como es la obligación de pagar los salarios a los trabajadores, que pervive tras la declaración de concurso y hasta el momento mismo en que se dicta la sentencia extintiva de la relación laboral.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016. Que el contrato de trabajo no se haya extinguido hasta la sentencia del juez laboral me lo tienen que explicar.

La indemnización por daños por no respetar plazo de preaviso puede calcularse atendiendo a la clientela perdida por el distribuidor en esos meses

En primer lugar, debe señalarse que la indemnización de los daños contractuales y los criterios de su cálculo derivados del incumplimiento de un plazo razonable y no abusivo del preaviso ejercitado por el empresario en el marco de un contrato de distribución se rige, a falta de pacto expreso, por el régimen general dispuesto por el Código Civil para el resarcimiento de los daños contractuales, de acuerdo con las circunstancias del caso (artículos 1101 y 1106 , entre otros). Esto es, no cabe, pese a su proximidad, una reconducción directa o mera aplicación analógica del régimen indemnizatorio contemplado en la LCA. Sin embargo, una vez señalado lo anterior, debe precisarse, también como criterio general, que la determinación de los daños contractuales por este concepto guarda una cierta similitud con la función compensatoria que informa el derecho de indemnización por clientela, pues…un plazo de preaviso insuficiente puede acarrear… que el distribuidor no sólo no pueda acomodar sus recursos, con cierta antelación, a la nueva situación y liquidar ordenadamente las relaciones pendientes, sino también que el empresario o concedente se beneficie con el aprovechamiento de una clientela creada o incrementada por el distribuidor que, a su vez, la pierde de forma abrupta e injustificada.

De ahí que la sentencia de la Audiencia resulte correcta, pues no realiza una aplicación mimética o automática del artículo 28 LCA , tal y como denuncia la recurrente, sino que, conforme a la naturaleza resarcitoria que tiene la indemnización de los daños contractuales, integre la compensación por clientela dentro del marco del lucro cesante como criterio de cálculo de la indemnización resultante (1106 del Código Civil), esto es, como la ganancia frustrada o dejada de obtener como consecuencia de la insuficiencia del plazo de preaviso ejercitado por el empresario, todo ello atendiendo a la naturaleza y ejecución del contrato de distribución llevado a cabo y los dictámenes realizados para la concreción de la referida compensación.

Por su parte, la indemnización de los costes estructurales (pago de costes salariales y de seguridad social), que también son estimados por la sentencia de la Audiencia, tiene idéntico fundamento con base a los criterios legales que determinan el cálculo de la indemnización resultante (1101 y 1106 del Código Civil). En este supuesto como concreción de la pérdida sufrida o damnum emergens del distribuidor, es decir, respecto del mayor coste salarial y social realizado con vistas al cumplimiento del contrato de distribución, tal y como estaba proyectado, pudiéndose haber sido evitado si se hubiese producido su extinción con… un plazo de preaviso suficiente.

En segundo lugar, y en la línea de lo expuesto, con relación al periodo razonable del plazo de preaviso debe señalarse que tampoco procede una aplicación automática del artículo 25 LCA , que a estos efectos tiene un alcance orientativo o referencial, como también sucede con el artículo 16.3 de la Ley 3/1991 de Competencia desleal, de 10 de enero. En el presente caso, esto es en lo que acontece pues ambas instancias, de acuerdo con la naturaleza y ejecución del contrato de distribución llevado a cabo, particularmente de su duración indefinida, de su carácter de exclusiva y su prolongada ejecución, consideran una anualidad como periodo razonable y ajustado para valorar el plazo de preaviso que debió ser aplicado por el empresario o concedente.

Sin embargo, en el presente caso, y dentro del criterio señalado, a dicha anualidad se le debe descontar el tiempo que, aunque insuficiente, le fue concedido realmente al distribuidor, esto es, el plazo de dos meses, extremo que no ha sido contemplado por la sentencia recurrida y debe ser rectificado,

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016

Contratos de tracto sucesivo en el concurso

… el contrato de compraventa convenido por Carpol con Fadesa el 28 de diciembre de 2005, conllevaba para Fadesa la obligación de entregar una determinada parcela en una promoción que estaba desarrollando en Perbes-San Xoan de Vilanova, y para Carpol el pago de un precio total de 194.450 euros. La obligación de entrega de la parcela debía haberse cumplido en septiembre de 2006. Cuando fue declarado el concurso de acreedores (24 de julio de 2008), la obligación hacía tiempo que era exigible y no se había cumplido. De tal forma que, al tiempo de la declaración de concurso, este contrato de compraventa estaba pendiente de cumplimiento por ambas partes, …

… Conforme a lo prescrito en el art. 61.2 LC , … la obligación de entrega de la parcela debía realizarse con cargo a la masa. Escapa al ámbito de este recurso de casación juzgar si el contrato de compraventa fue correctamente resuelto o no. Lo que no cabe duda es que el incumplimiento fue anterior a la declaración de concurso.

… la procedencia de la resolución del contrato resulta incontrovertida. Tan sólo se cuestionan los efectos de esta resolución. Debemos partir de que se solicitó, y el juzgado acordó, como consecuencia del allanamiento de la concursada, la resolución del contrato por incumplimiento de la concursada de su obligación de entrega de la vivienda. Acordada la resolución de un contrato por incumplimiento de la concursada, los efectos deberían ser los previstos en la norma específica.

En principio, esta norma es la contenida en el art. 62.4 LC , cuyo tenor literal es el siguiente: «Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda».

Pero esta norma, en realidad, regula los efectos de la resolución sobre los contratos de tracto sucesivo, en los que es posible distinguir entre las obligaciones pendientes de vencimiento y las vencidas, y dentro de estas últimas según el incumplimiento por parte del concursado fuera anterior o posterior a la declaración de concurso. La norma prevé los efectos liberatorio, liquidatorio de la relación jurídica contractual e indemnizatorio propios de la resolución de un contrato de tracto sucesivo.

Como ha explicado la doctrina, los contratos de tracto sucesivo requieren de modo esencial del tiempo para su cumplimiento, de tal forma que, una vez celebrado el contrato que sirve de marco para la relación contractual, nacen obligaciones para ambas partes de modo sucesivo, periódico o continuado. En estos periodos de tiempo, ambas partes de manera recíproca ven parcialmente satisfecho su interés, en cierto modo independiente de los demás periodos del contrato, ya que la obligación de una parte y su correlativa se circunscriben a un tiempo determinado, sin perjuicio de que en cada periodo nazcan de nuevo recíprocas obligaciones para ambos. Por eso la resolución del contrato no afecta a las obligaciones ya cumplidas por ambas partes, porque han sido ya recíprocamente correspondidas por la correlativa y han satisfecho el interés de ambas partes. Y de ahí que no tenga sentido un efecto restitutorio asociado a la resolución, pues la eficacia de la resolución es ex nunc y no ex tunc . Luego los efectos serán liberatorios, liquidatorios de la relación contractual y, en su caso, indemnizatorios. El efecto liberatorio de la resolución del contrato conlleva que los contratantes dejan de estar obligados a ejecutar las prestaciones pactadas pendientes de vencimiento. Respecto de las obligaciones ya vencidas, procede la liquidación de la relación jurídica. Para ello, partiendo de que el cumplimiento de la parte in bonis y el incumplimiento del concursado han justificado la resolución del contrato, el art. 62.4 LC reconoce a la parte in bonis su derecho de crédito a las prestaciones incumplidas por la concursada, pero atribuye a este crédito un distinto tratamiento según este incumplimiento 6 fuera anterior o posterior a la declaración de concurso.

Respecto de las obligaciones incumplidas antes de la declaración de concurso, la parte in bonis tiene un crédito concursal; mientas que respecto de las obligaciones incumplidas después de la declaración de concurso, el crédito de la parte in bonis debe satisfacerse con cargo a la masa.

Todo ello, sin perjuicio de que, en caso de que se acrediten daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la concursada, el tribunal pueda condenar, con cargo a la masa, a la indemnización de dichos daños y perjuicios.

Pero los efectos de la resolución de un contrato de tracto único, como es la compraventa objeto del presente caso, son diferentes. Como declaramos en la Sentencia 505/2013, de 24 de julio , «en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un sólo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en periodos de tiempo iguales o no». De modo que, en principio, un cumplimiento parcial de esta obligación no satisface el interés y la obligación correlativa de la contraparte. De ahí que, además del efecto liberatorio, la resolución en estos contratos traiga consigo, cuando alguna de las prestaciones hubiera sido ejecutada, un efecto ex tunc , restitutorio, debiendo ambas partes restituir lo recibido.

La doctrina justifica la procedencia de este efecto, en caso de resolución por incumplimiento contractual ex art. 1124 CC , en la aplicación de lo dispuesto en el art. 1123 CC para las genuinas condiciones resolutorias, que impone a los interesados la restitución de lo que hubieren percibido. Esta restitución será in natura , cuando pueda ser posible, y de no serlo, por equivalente. El que este efecto restitutorio no venga expresamente previsto en el art. 62.4 LC no significa que no resulte de aplicación en caso de resolución por incumplimiento contractual del concursado. Es connatural al carácter recíproco de las obligaciones y se acomoda mejor a la previsión contenida en el art. 61.2 LC , que para estos casos en que las obligaciones estaban pendientes de cumplimiento al tiempo de la declaración de concurso, califica como crédito contra la masa la obligación pendiente de cumplimiento por la concursada. Al margen de si debía o no resolverse el contrato, porque el incumplimiento era anterior, si se resuelve, el efecto restitutorio se aplica indistintamente a todos los contratos y el crédito restitutorio de la parte in bonis es contra la masa.

Pero lo anterior no significa que estimemos el recurso, porque, como muy bien razonó la Audiencia, Carpol está vinculada por su actuación dentro del concurso y en concreto porque hubiera comunicado su crédito a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta como crédito concursal contingente, en cuanto que dependería de una resolución del contrato. La administración concursal accedió a incluir este crédito en la lista de acreedores, con la consideración de crédito contingente, lo que, por no ser impugnado devino firme ( art. 97.1 LC ), y condiciona el resultado de la acción ahora ejercitada. Máxime si tenemos en cuenta que un tribunal distinto del que tramita el concurso carece de competencia para calificar un crédito como concursal o contra la masa. Respecto de los créditos concursales, esta función corresponde al juez del concurso mediante la aprobación de los textos definitivos de la lista de acreedores; y respecto de los créditos contra la masa mediante el preceptivo incidente concursal ( art. 84.4 LC ).

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016

Responsabilidad del socio único por deudas de la sociedad cuando no se ha publicado la unipersonalidad sobrevenida

Marino pasó a ser socio único de la entidad Hormigones Leflet, S.L. el 27 de marzo de 2002, cuando su hermano Francisco le transmitió la titularidad de las participaciones que hasta entonces tenía. Esta unipersonalidad sobrevenida de la sociedad Hormigones Leflet, S.L. no se inscribió en el Registro Mercantil ni se hizo constar en la documentación de la sociedad (correspondencia, notas, facturas...). Entre septiembre de 2007 y abril de 2008, Hormigones Leflet, S.L. generó las siguientes deudas: 3.746,80 euros frente a Andaluza de Morteros, S.A.U.; 74.638,95 euros frente a Áridos la Ventilla, S.L.; 1.969.850,03 euros frente a Áridos y Reforestación, S.A.U. y 31.673,72 euros frente a Sierra Traviesa, S.L. En el año 2008, Hormigones Leflet, S.L. fue declarada en concurso de acreedores. 2. En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, Andaluza de Morteros, S.A.U., Áridos La Ventilla, S.L., Áridos y Reforestación, S.A.U. y Sierra Traviesa, S.L. ejercitaron la acción de responsabilidad prevista en el art. 129 LSRL , frente al socio único de Hormigones Leflet, S.L. ( Marino ) y solicitaron su condena al pago de sus respectivos créditos. La justificación de la reclamación se basaba en que los créditos habían nacido en un periodo en que la sociedad deudora había devenido, desde hacía varios años, unipersonal, y está circunstancia no se había inscrito en el Registro Mercantil ni se había dejado constancia de ella en las facturas y demás documentación de la sociedad deudora.

El Supremo desestima el recurso de casación del socio único que había sido condenado a pagar las deudas de la sociedad generadas durante el período de unipersonalidad sin publicidad:

Se trata de un régimen propio de responsabilidad, respecto del que no resultan de aplicación los requisitos y principios de la responsabilidad por dolo o culpa grave, contractual o extracontractual, prevista con carácter general en el Código Civil y de forma particular, para los administradores sociales, en la Ley de Sociedades de Capital (antes, en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y en la Ley de Sociedades Anónimas). 5 Tan sólo existe una cierta analogía con la responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital por haber incumplido el deber de promover la disolución de la sociedad, estando esta incursa en causa de disolución, prevista en la actualidad en el art. 367 LSC ( art. 105.5 LSRL ). También en ese caso la responsabilidad solidaria del administrador respecto de las deudas sociales posteriores a la causa de disolución, es ex lege , viene impuesta por la ley en caso de incumplimiento del deber legal de promover la disolución de la sociedad. En contra de lo aducido en la formulación del motivo segundo, en uno y otro caso, no se exige relación de causalidad entre el incumplimiento de la deuda social respecto de la que se impone la responsabilidad, en un caso al socio único y en otro al administrador, y el incumplimiento del deber legal correspondiente, el de publicidad registral de la unipersonalidad para el socio único y el de promover la disolución para el administrador.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016.

Acción de cumplimiento de la compraventa de un inmueble: se puede ejercer siempre que sea posible, esté vencida y el comprador no haya, a su vez, incumplido

Si después de haber transcurrido más de dos años y medio desde que se terminaron las obras, el vendedor no había cumplido con su obligación de propiciar el cumplimiento del contrato y su formalización en escritura pública, la compradora demandante estaba legitimada para reclamarlo, esto es, para pedir la entrega de la vivienda y la elevación a público del contrato privado.

Estaba legitimada porque había cumplido con los pagos anticipados previstos en el contrato, y el resto del precio se había convenido que fuera pagado en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Aunque el incumplimiento del contrato por parte del vendedor, en este caso, no haber puesto a disposición de la compradora la vivienda con las preceptivas licencias administrativas, concede a la parte compradora legitimación para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, así como la indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1124 CC , esto no significa que para ejercitar la acción de cumplimiento contractual haya que acreditar un incumplimiento grave y esencial de las prestaciones del vendedor. Basta con que la obligación del vendedor sea exigible, que en este caso lo era, para que pueda pedirse, como se hizo en la demanda, el cumplimiento, sin perjuicio de que ello lleve consigo también, por parte del comprador, el pago de la parte del precio pendiente.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2016

Contrato de distribución: corresponde al distribuidor probar la aportación de clientela a efectos de la compensación por clientela

Los hechos

La entidad Saló 2000, S.L, declarada en concurso voluntario, interpuso demanda incidental de resolución de contrato y reclamación de cantidad frente a la entidad Cris Conf, S.P.A. En síntesis, los hechos en que se fundaba la demanda parten de la celebración de un contrato de distribución entre las partes por el que la demandante adquiría el compromiso de distribución para España, Portugal y Andorra de la marca comercial Pinko. La duración del contrato era por un periodo mínimo de cinco años, renovable por iguales periodos temporales, mientras no hubiera intención de dar por finalizada la relación mediante preaviso de seis meses. Saló 2000 se comprometía a no comercializar marcas distintas de la proporcionada por Cris Conf, relativas al mencionado grupo «Pinko». 3 En fecha 27 junio 2008, la entidad Cris Conf comunicó a Saló 2000 que no estaba cumpliendo con los objetivos de ventas mínimas acordadas, por lo que, tras un periodo de negociaciones entre las partes, en cuyo periodo se produjeron nuevas aperturas de puntos de venta por parte de la ahora demandante, Cris Conf, mediante carta remitida a Saló 2000 en fecha 7 agosto 2008, notificó a aquélla la extinción del acuerdo iniciado el 1 de julio de 2005 y, a la vez, procedió a nombrar un nuevo distribuidor para España, Portugal y Andorra en la persona jurídica de Vía Emilia, S.L. Frente a la demanda de resolución, la demandada formuló oposición y demanda reconvencional, solicitando que Saló 2000 le indemnizara por lucro cesante, por la pérdida de imagen por el cierre precipitado de las tiendas y por los beneficios dejados de percibir. Posteriormente desistió de dicha demanda reconvencional, extremo que fue aceptado en Auto de 25 de octubre de 2011. 3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Consideró ajustada a derecho la resolución unilateral de la demandada por estar en presencia de un contrato intuitu personae y de tracto sucesivo que permitía a Cris Conf su resolución unilateral por pérdida de confianza. Consecuencia de todo ello es que no podía resolverse lo que ya estaba resuelto y que la entidad demandante incurrió en incumplimiento previo. 4. Interpuesto recurso de apelación por la demandante, la sentencia de la Audiencia estimó en parte el recurso de apelación, de forma que declaró la resolución del contrato de distribución de 2005 y condenó a la demandada al abono de la indemnización por clientela solicitada, esto es, 985.937,08 €; desestimando el resto de peticiones de la demandante. En síntesis, consideró que no se había acreditado el incumplimiento previo de la demandante (fundamento de derecho sexto) y que la demandada no cumplió con el plazo del preaviso de seis meses, pues al tercer mes de la resolución, sin acreditación de la causa justificativa alegada, ya había comunicado a la distribuidora su sustituto en la entidad Vía Emilia.

La doctrina del Tribunal Supremo

»En cualquier caso, [...] en esta jurisprudencia se afirma que el demandante que pretenda esta indemnización por clientela debe probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente ( Sentencias 652/2008, de 9 de julio ; 904/2008, de 15 de octubre ; 28/2009, de 21 de enero ; y 560/2012, de 2 de octubre ).

»Esta última exigencia responde a la idea de que, como se ha afirmado en otras ocasiones, no cabe presumir que la relación de distribución haya tenido que generar por sí una aportación de clientela a favor del comitente y que, con la resolución del contrato, esta clientela vaya a seguir siendo aprovechada por dicho comitente.

De ahí que se imponga la acreditación de estos dos presupuestos fácticos necesarios para que pueda surgir el derecho del distribuidor a una indemnización por clientela».

En el presente caso, como se desprende del contenido de la sentencia recurrida, la Audiencia, de forma incorrecta, concede la indemnización por clientela solicitada sin que haya quedado justificada la efectiva aportación de la misma por el distribuidor y su potencial aprovechamiento por el concedente, por lo que el motivo debe ser estimado.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2016