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lunes, 3 de julio de 2017

Desconvocatoria injustificada de la junta de una sociedad limitada


and the world is green


@thefromthetree



Los hechos


de los que conoció la Resolución de la Dirección General de Registros de 22 de mayo de 2017 son los siguientes:

Se trata de una sociedad de dos socios. Uno tiene el 61,11 % del capital social pero no es administrador. El otro, que tiene el 38,89 % restante es, no obstante, el administrador único.

El administrador único convoca al otro socio a una junta. No lo hace según lo previsto en los estatutos pero el otro socio se da “por comunicado” y pide al administrador que asista un notario a la junta. La convocatoria se hace para celebrarse la reunión en primera convocatoria a las 11.30 y en segunda a las 12 horas del día 29 de diciembre de 2016. El administrador único, ante esa respuesta, desconvoca la junta. Se lo comunica al socio mayoritario quien le contesta diciendo que tal desconvocatoria está injustificada. De modo que el socio mayoritario se persona en el lugar de celebración y, en ausencia del administrador y socio minoritario, destituye al administrador, modifica el órgano de administración y designa a dos administradores mancomunados que aceptan el cargo. Cuando se intentan inscribir los acuerdos adoptados en el Registro Mercantil, el registrador deniega la inscripción y la DGRN da la razón al registrador.



La argumentación

 

de la DGRN no es aceptable. Dice la DGRN

1º que la forma de de convocatoria de la junta “debe ser estrictamente observada”. No es cierto. La jurisprudencia está llena de sentencias en las que se ha declarado la validez de los acuerdos adoptados en una junta a pesar de que existieran defectos en la convocatoria. Los jueces tienen en cuenta la conducta de los socios para decidir al respecto, en particular, la del impugnante de los acuerdos que alega el defecto de convocatoria. Si el impugnante no se comporta de acuerdo con la buena fe (en particular, de acuerdo con la prohibición del venire contra factum proprium), las impugnaciones se desestiman.

2º La propia DGRN reconoce que exigir el cumplimiento de los requisitos de convocatoria cuando el objetivo de esas normas se ha cumplido perfectamente (informar a los socios y permitirles la asistencia) es absurdo. Cita su propia doctrina:

No obstante, en Resolución de 24 de noviembre de 1999 este Centro Directivo, con evidente pragmatismo,

Esto es un nuevo rasgo de soberbia por parte de un órgano administrativo. No es evidente pragmatismo. Es sometimiento a la ley y respeto por los derechos de los particulares a los que no puede dificultarse el cumplimiento de sus deberes legales aduciendo obstáculos formales en el ámbito del Derecho Privado.

también ha admitido la inscripción de los acuerdos tomados en una junta general convocada judicialmente sin observarse la forma de convocatoria fijada estatutariamente, por cuanto, en definitiva, se notificó por el Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente a la que hubiera tenido el traslado que le hubieran hecho los administradores por correo certificado, que era el procedimiento previsto en los estatutos. En tal decisión se puso de relieve la indudable conveniencia del mantenimiento de la validez de los actos jurídicos, en la medida en que no lesionen ningún interés legítimo, así como la necesidad de facilitar la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites y costes innecesarios, que no proporcionen garantías adicionales (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1987 y las Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993). Y el mismo criterio ha sustentado este Centro Directivo con posterioridad (vid. Resoluciones de 29 de abril de 2000, 26 de febrero de 2004, 16 de abril y 26 de julio de 2005, 24 de enero de 2006 y 28 de febrero de 2014).

De modo que la convocatoria – en la medida en que fue “aceptada” por el otro socio – era perfectamente válida aunque no se cumpliera con el requisito estatutario de la utilización del conducto notarial.

Conforme a este criterio, en el presente caso, puesto que se ha comunicado la convocatoria al socio mediante correo electrónico y éste ha reconocido paladinamente haberlo recibido con el contenido objeto de comunicación, cabe concluir que se han cumplido las garantías de información que sobre la convocatoria se pretende asegurar por las referidas normas legales y estatutarias, y así lo reconocen tanto los recurrentes como el mismo registrador,

Pero, a continuación, da un salto en la argumentación y dice que

la misma conclusión puede extenderse a la desconvocatoria de la junta, sin que pueda oponerse el hecho de que el socio destinatario de dicha comunicación alegue su irregularidad por no haberse realizado mediante correo electrónico firma electrónica sino mediante burofax, cuando es este último medio el utilizado por el mismo socio para solicitar del administrador que requiriera la presencia de notario para levantar acta de la junta.

El error de la DGRN se refiere a la


validez de la desconvocatoria.


(v., A. EMPARANZA “La desconvocatoria de la junta general de accionista (a propósito de la STS de 17 de marzo de 2004)” RdS 23(2004) pp 265-283; RDGRN 28-VII-2014)

Es cierto que el que es competente para convocar, también lo es para desconvocar. Pero no es cierto que cualquier desconvocatoria realizada por el administrador competente para convocar sea válida. El Tribunal Supremo ha exigido una justificación para la desconvocatoria. Y, en el caso, no hay justificación alguna, al parecer, salvo la de que el administrador único y socio minoritario debió de temer que el mayoritario lo destituyese, como así ocurrió.

La desconvocatoria tiene sentido, especialmente, cuando los administradores advierten que la junta no podrá tomar acuerdos válidos, por ejemplo, porque se hayan advertido errores en la convocatoria que anularán los acuerdos que se adopten (SAP Madrid 15-VI-2006: junta convocada por el Consejero delegado y no por acuerdo del consejo de administración); o, en general, “por una alteración sobrevenida de las circunstancias después de realizada la convocatoria que aconsejan, en aras del interés social, que no se celebre la junta en la fecha prevista para que no se tome acuerdo alguno sobre el asunto en cuestión”. El Tribunal Supremo parece exigir la existencia de una causa justificadora para la validez de la desconvocatoria (STS 17-III-2004). Si la junta ha sido válidamente desconvocada, la asistencia de socios al lugar previsto para la reunión carecerá de efectos salvo la eventual indemnización de los gastos causados a los socios asistentes.

Por tanto, no puede aceptarse la afirmación – sin argumentar – de la DGRN en el sentido de que “admitida la desconvocatoria en la forma indicada” los acuerdos adoptados en la reunión desconvocada no son válidos. De nuevo, la DGRN cita jurisprudencia erróneamente. Y, a continuación, la DGRN pone la carga de demandar sobre el socio mayoritario, en lugar de ponerla sobre el administrador y socio minoritario

Las posibles dudas sobre la suficiencia de la antelación de la comunicación de la desconvocatoria respecto de la fecha prevista en la convocatoria o el carácter obstaculizador de los legítimos derechos del socio convocado que los recurrentes imputan acuerdo de la desconvocatoria por haber existido una previa petición de levantamiento de acta notarial de la junta, tienen naturaleza esencialmente fáctica y no pueden ser dilucidadas en el marco de este procedimiento.

Ese no es el problema. El problema es que el administrador no adujo ninguna justificación para desconvocar la junta. Es más, hay indicios de que la desconvocó por motivos espurios infringiendo sus deberes de lealtad hacia el otro socio y hacia la sociedad.


Validez de la segunda convocatoria en sociedades limitadas


El segundo de los defectos impugnados, relativo a la celebración de la junta general en segunda convocatoria, debe también confirmarse. Este Centro Directivo tiene declarado (Resoluciones de 11 de enero y 11 de noviembre de 2002) que no es admisible en sede de sociedades de responsabilidad limitada la celebración de junta en segunda convocatoria con fundamento en dos razones: por un lado, la previsión legal para la adopción de acuerdos que se basa en la exigencia de un determinado porcentaje de votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social implica un quórum que exigiría una previsión específica para el caso de que fuese posible una segunda celebración (artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital); por otro lado, porque aceptar una segunda reunión no prevista legalmente implicaría la atribución al órgano de administración de unas facultades discrecionales sin distinción de quórum requerido y sin limitación en las fechas, lo que conllevaría una pérdida de seguridad jurídica y una amenaza para los derechos del socio. Estos dos motivos son suficientes para rechazar el argumento de los recurrentes según el cual, al no estar prohibida expresamente la celebración de junta en segunda convocatoria para sociedades de responsabilidad limitada, hay que entender que es válida. En realidad, es al contrario, al determinar la Ley que la junta de sociedades de responsabilidad limitada se lleve a cabo de acuerdo a requisitos específicos, no puede admitirse la llevada a cabo en contra de los mismos. Esta conclusión se refuerza con el hecho de que, la regulación que contiene el vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (artículos 176, 177, 193 y 194), lejos de llevar a cabo la «generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital» a que hace referencia el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba dicho texto refundido, ha preservado la distinción en este punto que para ambos tipos sociales preveían sus leyes especiales (vid. Resolución de 26 de febrero de 2013).

La DGRN insiste en entender al revés las normas de la sociedad limitada. Todo lo que no esté prohibido, está permitido. En una sociedad de dos socios con el consentimiento del otro socio, ¿qué interés jurídico legítimo se protege impidiendo a las sociedades limitadas fijar dos horas sucesivas para la celebración de la reunión? Es cierto que no tiene mucho sentido dos convocatorias si no hay quorum de asistencia diferentes para la primera y la segunda. Pero la DGRN se olvida de que el mundo del Derecho Privado no es el mundo de la racionalidad, sino de la voluntad (volenti non fit iniuria) y que son los particulares los que tienen el derecho constitucionalmente protegido a hacer con su patrimonio lo que les parezca. De manera que, a falta de una prohibición expresa en la Ley, no hay ningún argumento sólido para negar a las sociedades limitadas la facultad de establecer dos convocatorias para la junta. Se olvida la DGRN que las sociedades limitadas podrían establecer quorum de asistencia además de quorum de aprobación de los acuerdos.

El segundo argumento de la DGRN vale todavía menos: ¿a quién le importa que el administrador haga la doble convocatoria?

Y, en fin, la afirmación final es, nuevamente, soberbia y errónea: la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 dejó claro que las normas que rigen la sociedad limitada son presuntivamente dispositivas, de manera que, mucho menos, pueden extraerse normas prohibitivas y limitadoras de la autonomía privada del “silencio” de la Ley. El Tribunal Supremo ya le “dio” a la DGRN con el tema de la cooptación en las sociedades limitadas. Pero la DGRN no aprende.

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