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domingo, 30 de abril de 2017

Acciones sin voto para el público. A propósito de un trabajo de Bebchuk y Kaistel

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Castillo Peles vía @Persianrose1

Son cada vez más numerosas las sociedades que salen a cotizar a bolsa con una estructura de derechos de voto que permiten a los insiders, esto es, a los accionistas de control antes de la OPV (oferta pública de venta, OPS oferta pública de suscripción), mantener el control a pesar de que pongan en manos del público la mayoría del capital social. El caso de Google – Alphabet – es paradigmático porque los dos fundadores de la compañía mantienen el control con una participación minoritaria gracias a que sus acciones tienen voto privilegiado de 10 votos por acción mientras que las acciones objeto de la OPV sólo tenían un voto a pesar de ser del mismo valor nominal. Finalmente, Alphabet creó una tercera clase de acciones sin voto que son las que ha emitido en los últimos tiempos de manera que puede ampliar el capital y captar más recursos del público sin riesgo de pérdida del control. El caso de Snapchat es todavía más sangrante: directamente, las acciones objeto de la OPV u OPS carecen de derechos de voto. La capitalización de las compañías con acciones sin voto no es desdeñable (el cuadro es del trabajo que se cita al final) y no se limita a compañías tecnológicas.
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Este fenómeno se explica porque la salida a bolsa en el siglo XXI no parece tener la misma función que tenía en el siglo XX. Ya no se trata de acumular capital para realizar inversiones sino, por el contrario, permitir a los que invirtieron tempranamente en una compañía liquidar su inversión. Si la compañía está suficiente implantada en los mercados de manera que cabe esperar que proporcionará rendimientos estables a sus accionistas, las acciones “están mejor” o valen más en manos del público y de los inversores institucionales que en manos de los venture capitalists o de los private equity que invierten con un horizonte temporal limitado.

No cuela. Y los profesores de management debieran dejar de dar lecciones al respecto

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En el último número de la Harvard Business Review que citamos al final, dos profesores de la HBS vuelven a dar la matraca con que los accionistas no son los dueños de la sociedad anónima y con que los administradores no se deben exclusivamente al interés social, esto es, al interés común de todos los accionistas previa reducción de este interés común – a maximizar el valor de la compañía – a la maximización de los rendimientos en forma de elevación de la cotización y de los dividendos, esto es, a la maximización del precio de las acciones en el corto plazo. Insisten en la vaga y poco productiva idea de que se deben “a la sociedad anónima” entendida esta como la empresa social y, por tanto, que incorpora los intereses de todos los que participan en la empresa social, desde los trabajadores a los obligacionistas pasando por Hacienda, los clientes, proveedores y demás acreedores. Como hemos explicado muchas veces, esta comprensión de la sociedad anónima sólo puede sostenerse si se malentiende la relación entre tres categorías conceptuales:
  • interés social – al que deben servir con todas sus fuerzas, ejerciendo un juicio independiente y con la mayor devoción los administradores en cuanto fiduciarios –;
  • cumplimiento normativo – que obliga a los administradores a asegurarse de que la sociedad cumple de buena fe todos los contratos que haya celebrado, incluyendo los contratos con los trabajadores, con los proveedores y con los clientes y todas las normas legales que les sean de aplicación -
  • responsabilidad social corporativa – que obliga a los administradores a asegurarse de que la compañía es un “buen ciudadano” que se preocupa por los problemas de la Sociedad y ayuda a los que están peor, esto es, hace filantropía por delegación de sus accionistas

Cómo evaluar los acuerdos sociales sobre modificaciones estructurales desde la perspectiva de los deberes fiduciarios de administradores y socios de control

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El cuadro que hemos reproducido y que está sacado de la entrada en el blog de Harvard que se cita al final es trasladable al Derecho español. El cuadro es excesivamente detallado pero muestra que el Derecho de Delaware y, por extensión, el Derecho de Sociedades norteamericano y el Derecho español, especialmente tras la reforma de 2014, responden a los mismos principios. Son éstos que las transacciones vinculadas deben adoptarse de forma transparente (con toda la información disponible habiendo sido facilitada al órgano que ha de decidir), por un órgano en el que no hayan sido decisivos y, en su caso, hayan participado en la decisión quienes estén afectados por un conflicto de interés en relación con la transacción y los términos económico-jurídicos de la transacción deben ser equitativos, esto es, de mercado de manera que se asegure su inocuidad para el interés social.

viernes, 28 de abril de 2017

Poder extranjero: juicio de suficiencia y de equivalencia ¿cambio de criterio de la DGRN?

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Ocre @lecheconhiel
este expediente a un supuesto de escritura de compraventa en la que tanto los vendedores como la compradora actúan representados en virtud de sendos títulos de representación otorgados en Inglaterra, ante notarios ingleses, y de los que la notaria española reseña, en cada caso, el lugar de su otorgamiento, la autoridad que lo expide, el hecho de estar redactado a doble columna en lenguas inglesa y española así como el hecho de que se encuentran dotados de apostilla, emitiendo a continuación su juicio de suficiencia para el concreto negocio que se lleva a cabo. El registrador justifica la suspensión de la inscripción en que no resulta acreditado el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero. En su opinión «“...el registrador calificará en estos casos de poderes extranjeros, la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (cfr. disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y el artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando junciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente valido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Reglamento Hipotecario)...”».

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Waterboys Old England

jueves, 27 de abril de 2017

La interpretación sistemática de una cláusula de un contrato (art. 1285 CC) por el Tribunal Supremo británico

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Segovia
La cláusula 7 del contrato decía lo siguiente:
“The Sellers undertake to pay to the Buyer an amount equal to the amount which would be required to indemnify the Buyer and each member of the Buyer’s Group against all actions, proceedings, losses, claims, damages, costs, charges, expenses and liabilities suffered or incurred, and all fines, compensation or remedial action or payments imposed on or required to be made by the Company following and arising out of claims or complaints registered with the FSA, the Financial Services Ombudsman or any other Authority against the Company, the Sellers or any Relevant Person and which relate to the period prior to the Completion Date pertaining to any mis-selling or suspected mis-selling of any insurance or insurance related product or service.”
Estaba incluida en un contrato de compraventa de una empresa llamada Capita que vendía seguros de automóvil por internet. El comprador había adquirido el 100 % del capital de Capita al vendedor. Al poco de ejecutarse el contrato de compraventa y de que el comprador tomara el control efectivo de la compañía, descubrió que ésta había venido realizando prácticas comerciales incorrectas y engañando a sus clientes que acababan pagando una prima superior a la que se les indicaba en la página web. Además, algunos clientes veían que se les incrementaba la prima sin justificación. Los comerciales telefónicos, en fin, engañaban a los consumidores haciéndoles creer que tenían que aceptar una prima más elevada porque su perfil de riesgo era peor que el supuesto al recibir la oferta de prima.

Cuanto más transitado el camino de Jericó, menos se comportarán como buenos samaritanos, pero más rápido será atendido el judío atacado por los ladrones

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Dibujo: Ocre @lecheconhiel

En la producción de bienes públicos (vigilancia frente al riesgo de que ataquen piratas) hay grandes economías de escala. Un faro es suficiente para advertir de la costa a cinco o a quinientos barcos. Pero cuando los bienes públicos no se producen colectivamente, esto es, mediante un esfuerzo coordinado del grupo en una acción colectiva (como cuando lo proporciona el Estado o en la Antigüedad, el templo) el incentivo de cada miembro del grupo para escaquearse y no contribuir a la producción del bien público es enorme. Por definición al tratarse de un bien público, no puede excluirse de su disfrute a ningún miembro del grupo y, por tanto, tampoco obligárseles a contribuir a su producción. Es por eso que, en general, hay infraproducción de bienes públicos en relación con el óptimo para el bienestar del grupo. Todos llevamos un gorrón dentro.

Pero los seres humanos somos “auxiliadores” naturales. Desde pequeños no nos comportamos como el egoísta calculador que hemos descrito en el párrafo anterior. En este trabajo, los autores se preguntan si, cuanto más grande y denso sea un grupo (por ej., los habitantes de un área metropolitana en comparación con idéntico volumen de población disperso en una zona rural) mayor o menor será la contribución individual a la producción de un bien público concreto. Es este el descrito en la parábola del buen samaritano. ¿Recibirá ayuda el judío asaltado por los ladrones con más probabilidad si el camino de Jericó es una vía muy transitada?

Conclusiones del AG Wahl sobre un contrato de préstamo de francos suizos celebrado en Rumanía

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Foto: Sarajevo, Nacho Carretero.

En otro lugar, (v., entradas relacionadas) hemos explicado que es inexplicable que un consumidor que tiene todos sus ingresos en euros se obligue a devolver un préstamo en una divisa extranjera, en la que no tiene ingresos. Pero hemos explicado también que, si un consumidor hace tal cosa, estamos ante un problema de consentimiento, no ante un problema de cláusulas abusivas. Y hemos dicho también que, por tanto, la cláusula “devolución en francos suizos” ha de analizarse de acuerdo con las valoraciones generales del Código civil en materia de contratos – y las reglas que existan en la legislación especial de contratación con consumidores en cuanto a la protección del consentimiento del consumidor – y no de acuerdo con las valoraciones de la legislación sobre cláusulas abusivas. El Abogado General Wahl parece de la misma opinión. Esperemos que el TJUE coincida.

¡Qué mala suerte Ryanair!

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Foto: Maderuelo @thefromthetree

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº  1 de Santander de 6 de abril de 2017. Los hechos son peculiares.
El actor se presentó con equipaje de mano según indicaciones de la compañía, sin obligación de facturación, pese a lo cual, tras check-in y control de embarque, en el momento de entrar en la aeronave es requerido por el personal de la demandada para entregar su maleta para su depósito en bodega, al no quedar ya espacio en cabina.
La maleta resulta perdida, el pasajero realiza las pertinentes reclamaciones, incluida denuncia en Policía Nacional. Adjunta además facturas acreditativas de la compra de los efectos que se decían transportados en el equipaje de mano.
El viajero reclama a Ryanair 2000 euros. Y Ryanair, en lugar de pagar y callar y esperar que nadie se entere de que las maletas entregadas a la tripulación para que se coloquen en la bodega se pierden (¿quién fue el ladrón? ¿el personal de handling? ¿algún empleado de Ryanair cabreado? ¿o la maleta está en algún lugar del aeropuerto de salida o destino perdida?), pone en juego su reputación y se opone a la demanda. Con el resultado de que, como la gente se calla cada vez menos, el juez estima íntegramente la demanda y condena en costas a Ryanair.

miércoles, 26 de abril de 2017

Algunas citas de “Territorio”, de Miguel Sáenz

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La separación entre casino de oficiales y suboficiales era absoluta pero…

“los niños era otra historia. La edad imponía un sistema mucho más democrático y nadie se preocupaba de quién era hijo de quién, aunque naturalmente se supiera. Durante mucho tiempo no comprendí que a nuestro padre (sin llegar a prohibírnoslo expresamente) no le gustara que sus hijos fuéramos a las fiestas del casino de suboficiales, a pesar de que… probablemente… eran mucho más divertidas. Un día mi padre me lo explicó: <<Cuando hay fiestas, hay alcohol, y es muy fácil que la gente se pase de la raya. Cualquier incidente entre un oficial y un suboficial, o entre sus familiares, puede ser delicado. La democracia no consiste en tutear a un subordinado si el subordinado no puede tutearte a ti. Ningún suboficial se atrevería a entrar en el casino de oficiales… Y el respeto tiene que ser mutuo>>”

martes, 25 de abril de 2017

Un estudio experimental sobre el remedio eficiente para el incumplimiento contractual

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Maderuelo by @thefromthetree

La doctrina del “efficient breach of contracts” – el incumplimiento eficiente de un contrato – afirma que, cuando el coste para el deudor de cumplir el contrato excede el beneficio que el acreedor recibe del cumplimiento, el Derecho debe permitir al deudor incumplir. Veámoslo con un ejemplo. El deudor ha prometido construir una casa y, entre la celebración y la ejecución del contrato, los precios de los ladrillos se multiplican por diez. El acreedor valoraba la casa en 100 y había prometido pagar al constructor 90 (la ganancia esperada del contrato) y el coste de construirla con el nuevo precio del ladrillo para el constructor es de 150. En tal caso, lo que maximiza el bienestar general – el del conjunto de los que intervienen en la transacción suponiendo que no hay efectos externos – es que el deudor incumpla y no construya la casa en nuestro ejemplo, limitándose a pagar 10 al acreedor, esto es, dejando al acreedor exactamente igual que estaría si la casa se hubiera construido. Los autores comienzan explicando extraordinariamente bien por qué esta doctrina tan “sensata” ha recibido la crítica de los moralistas. Porque

lunes, 24 de abril de 2017

La generalización de Uber y la individualización de los riesgos

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Biblioteca Nacional Francia

Uber ha creado un nuevo sector social (en EE.UU. son 400.000): el de trabajadores sin cualificación que no reciben la protección frente a los riesgos de la vida que sus semejantes – otros trabajadores sin cualificar – reciben a través del contrato de trabajo. Al no poder proporcionarles ingresos superiores a los que puede obtener un trabajador manual por cada hora de trabajo, los ha lanzado al mundo de la Economía informal, ese mundo tan extenso en los países en vías de desarrollo pero que los países desarrollados habían reducido a la marginalidad. Con ello, la extensión del modelo de negocio de Uber genera el riesgo de sobrecargar el sistema público de protección social condenando a un número cada vez mayor de individuos a depender de la solidaridad social para completar los ingresos que les proporciona el mercado.

El autor se refiere a los riesgos de la vida que, en nuestras Sociedades, se cubren a través o con ocasión del trabajo: la asistencia sanitaria – riesgo de padecer una enfermedad grave – el riesgo de supervivencia – que vivamos más que lo que nos duran nuestros ahorros – y el simétrico de que muramos sin haber podido gastarlos - el riesgo de incapacidad – que no podamos generar ingresos con nuestro trabajo – y el riesgo de productividad – que nos pase algo que haga que, en un período de tiempo no rindamos a nuestro nivel normal (una migraña) o que las condiciones del mercado hayan provocado una disminución significativa del “precio” que recibimos por nuestro trabajo (el revisor en los autobuses o el conductor de diligencias cuando aparece el automóvil pero también el gasolinero de un pueblo cuando se construye una autopista que, naturalmente, no pasa por el pueblo). Hay un riesgo que no veo mencionado en el trabajo que estoy comentando y es que el mercado no pague por nuestro trabajo en determinados momentos más de lo que imprescindible para llevar una vida buena –. Teóricamente, si el mercado laboral es competitivo, esto no puede ocurrir porque si el trabajo no da para comer, los trabajadores no ofrecerán su fuerza de trabajo.

jueves, 20 de abril de 2017

La regla supletoria eficiente

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Foto: @thefromthetree

Los autores del trabajo que comentamos ensayan la posibilidad de establecer algunos – los mínimos posibles – criterios para determinar cuál es la regla supletoria eficiente. Es decir, los criterios conforme a los cuales el legislador debería establecer, por ejemplo, si el vendedor ha de responder de los vicios ocultos que tenga la cosa frente al comprador. O si el distribuidor tiene derecho a una compensación por clientela a la terminación del contrato; o si el vendedor de una empresa tiene un deber de abstenerse de competir con el que le ha comprado su empresa o si las arras deben considerarse, a falta de pacto, confirmatorias o penitenciales. Enuncian dos criterios que – como veremos – pueden compartirse y que, como también veremos, ayudan a confirmar la interpretación correcta de la Directiva de cláusulas abusivas y la inaplicación de su régimen jurídico a las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato. Como veremos inmediatamente, Paz-Ares había tratado estos temas – llegando a conclusiones más elaboradas pero semejantes – en un trabajo de hace más de 20 años.

El primer criterio que proponen los autores es el de minimizar los costes de derogar la regla. Esto conduce a elegir, como regla supletoria, la que la mayoría de la gente adoptaría en sus contratos si hubiera tenido tiempo e incentivos para pensar en ella (“a default rule that induces opt out by the fewest people and reduces the waste of contracting out”). Esta es la función fundamental del Derecho supletorio: reducir los costes de contratar proporcionando a las partes un “modelo” de contrato que las partes puedan “rellenar” limitándose a establecer la cantidad.

lunes, 17 de abril de 2017

Interferir en las elecciones francesas

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Foto: Maderuelo by @thefromthetree

El presidente alemán ha hecho unas declaraciones en las que advierte a los franceses de los riesgos para Francia de votar a Le Pen y a Melenchon, esto es, a candidatos antieuropeos. Y en twitter, @AlanTonelson se ha preguntado si “¿no es esto un ejemplo de interferencia de un país en las elecciones de otro país?”. A esta pregunta, yo contesté inmediatamente “No” y Tonelson me respondió que no le parecía una respuesta muy convincente. Así que creo que debo dar una respuesta más larga aunque el simple “no” me parece convincente. Me parece obvio que el presidente alemán no está interfiriendo en las elecciones francesas. Contesté a Tonelson pero ahora Branko Milanovic – uno de mis favoritos – ha dicho que le gusta la respuesta de Tonelson, así que, por mi honor, que me siento obligado a dar alguna explicación más.

domingo, 16 de abril de 2017

La Directiva de cláusulas abusivas no permite declarar abusivo el art. 1535 CC

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Iglesia Sta María, Maderuelo foto de @thefromthetree

Véase el Auto de 8 de septiembre de 2016 en el que inadmite una cuestión prejudicial simplemente porque no está seguro de conocer bien qué dice el Derecho español al respecto (en concreto, respecto de la interpretación que procede del art. 1108 CC – mora – y la sentencia del Tribunal Supremo que estableció el límite a los intereses moratorios legítimos. Y este otro Auto de 5 de julio de 2016 en el que el TJUE nos aclara que no empezará a declarar abusivas y contrarias a la Directiva las normas del Código civil o de Comercio.
Con sus cuestiones, que es oportuno examinar conjuntamente, el Juzgado remitente pregunta en sustancia si la Directiva 93/13, en relación con los artículos 38 y 47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que

“No se podrá servir alcohol a menos de 500 metros del linde de una carretera”

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Así que, según cuenta el India Times, el dueño de un bar construyó este laberinto que obliga a los clientes a recorrer una distancia de 500 metros si parten de la carretera para llegar al bar. Dice Alex Tabarrok que no estamos ante un fraude de ley (cumplir con la letra de la norma pero infringirla porque no se atiende al objetivo que llevó al legislador a ponerla en vigor)
“Here is one case where obeying the letter of the law is producing the spirit of the law”
¿Cuál puede ser la finalidad de una norma que prohíbe que haya bares a menos de 500 metros de distancia de una carretera? Si es reducir el consumo de alcohol por parte de los conductores, el ingenioso mesonero de Kerala habría cumplido con la letra y con el espíritu de la norma porque, efectivamente, hay que recorrer 500 metros para acceder al bar.

La coexistencia entre la Economía comercial y la de subsistencia: la moneda era distinta

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“Shubat-Enlin estaba vinculada con otras ciudades mesopotámicas tanto por el comercio y las finanzas como por la política y la religión. De hecho, las últimas siguieron, probablemente a los primeros. La tierra de Apum donde está situada Leilan era una parada importante en el comercio de plata… La relevancia del comercio de Assur… no estriba simplemente en que existiera una extensa red comercial (entre las ciudades mesopotámicas y de Oriente Medio), sino más bien que la plata se considerara un insumo esencial de la vida económica. Mesopotamia necesitaba dinero tanto como necesitaba alimento, vestido y alojamiento. 
Aunque tendemos a pensar en los metales preciosos como <<bienes de lujo>> … parece que fue precisamente la asignación aparentemente arbitraria de prestigio al oro y la plata lo que hizo que fueran tan útiles como monedas. La utilidad particular de la plata como moneda o como unidad de cuenta es que se aceptaba generalizadamente en el antiguo Medio Oriente como dinero. Su valor era mundial, no local. Permitió que ciudades distantes entre sík, aunque fueran enemigas, pudiera interactuar económicamente. El cereal era la moneda local, en el marco de un sistema económico basado en la familia que producía y distribuía bienes básicos para la subsistencia localmente. Por el contrario, la plata era el medio de intercambio que conectaba las ciudades de Mesopotamia con el resto del mundo

Hagamos los experimentos con gaseosa, pero hagámoslos

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Carmena y Colau quieren traer refugiados a sus municipios. Han puesto carteles y reprochado al gobierno central su raquítica política al respecto. Pero si uno pasea por las calles de Madrid, no pasan cien metros sin ver pedigüeños. Todas las esquinas de Chamberí tienen uno. Leo que hay un poblado chabolista cerca del río Manzanares y que Vallecas tiene edificios enteros abandonados y “okupados”. Carmena quiere acoger a miles de refugiados pero no ha dado pruebas de que el Ayuntamiento de Madrid sea capaz de gestionar la atención e integración de unos pocos cientos.

Los políticos, en general, sólo hablan (no piensan) en grande. De soluciones definitivas a enormes problemas. Y no dan ni una prueba de ser capaces de resolver los fenómenos a pequeña escala de esos enormes problemas. Proponen soluciones óptimas sin haber demostrado que tienen los medios y la organización para implementarlas. ¿Por qué es siempre mejor regalar dinero a los pobres que organizarles la vida? Simplemente porque nuestras administraciones públicas no son capaces de organizar la vida a nadie. Pero repartir dinero es fácil. Por eso el INEM no consigue colocar ni a un parado pero los parados cobran el subsidio el día primero de cada mes. No se hacen políticas activas de empleo porque son muy difíciles de ejecutar eficazmente. Recuérdese lo de Delphi. Millones despilfarrados y corrupción. Ese es el resultado de las “políticas activas” cuando las llevan a cabo las Administraciones públicas. No hablemos ya de las obras públicas (con la transferencia de riesgos del sector privado al sector público que nos ha costado miles de millones).

domingo, 9 de abril de 2017

Los humanos son aversos a la desigualdad, no sólo a la injusticia

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Ocre @lecheconhiel
“No hay evidencia empírica, hasta ahora de que la gente tenga aversión a la desigualdad por sí misma… en nuestra opinión, la percepción según la cual hay una preferencia por la igualdad proviene de poner el foco excesivamente en entornos especiales, a menudo estudiados en el laboratorio, en donde la preocupación de los individuos por la justicia (fairness) y la igualdad coinciden. En la mayor parte de las situaciones, sin embargo, incluyendo las distribuciones de riequeza en el mundo real, la preocupación de los individuos por la justicia del reparto les lleva a preferir distribuciones desiguales”.
Es decir, los humanos tendríamos, no aversión a la desigualdad, sino aversión a la injusticia. Los autores repasan los numerosísimos estudios que indican lo contrario a lo que sostienen: que los humanos estamos dotados por la evolución con una aversión a la desigualdad que se manifiesta incluso cuando todos estaríamos mejor repartiendo desigualmente los productos del trabajo en común o maná caído del cielo hasta el punto de que castigamos – a un coste para nosotros – a los que distribuyen desigualmente (como en los juegos del dictador o del ultimatum). En el blog hemos reseñado algunos de estos estudios (v., entradas relacionadas). Pero, añaden, hay también un buen montón de estudios que indican que cuando a la gente se le pregunta (pidiéndoles que se coloquen tras el velo de la ignorancia respecto de si les tocará estar entre los más pobres o entre los más ricos) por la distribución ideal de la riqueza en la Sociedad, prefieren una distribución relativamente desigual. De ahí deducen que “cuando se trata de distribuir la riqueza en el mundo real” la gente tiene una cierta preferencia por la desigualdad. Y se preguntan “¿Cómo pueden cohonestarse esta preferencia por la desigualdad en el mundo real con una preferencia robusta por la igualdad en los estudios de laboratorio?”

¿Cómo determinarmos el valor de algo cuando no hay buenos precios?

Ocre @lecheconhiel                
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“Una de las ventajas de los modelos simples es que, incluso aunque se demuestre que son falsos, nos proporcionan constructos que son fáciles de entender y de manipular” y con ellos aumentan nuestro conocimiento y nuestra habilidad para manejar otros modelos que, estos sí, pueden ajustarse a la realidad y explicar bien los fenómenos sociales”.

¿Cómo atribuímos valor a una información? Si lo hacemos como atribuimos valor a cualquier otro bien o servicio, recurriremos a la disposición a pagar de la gente. Una información vale lo que la gente está dispuesta a pagar por ella. Este criterio es el de mercado y requiere de un sistema de precios que funcione razonablemente bien. Lamentablemente no hay precios para cada unidad de un bien o servicio que, sin embargo, está disponible para ser usado por la gente. Con la información, por su carácter de “bien público” (el que produce la información no puede retener todos los beneficios de la misma y, por tanto, no puede reclamar un precio que se aproxime a esos beneficios) los precios no son buenos, así que hay que ensayar otra forma de medir el valor de la información.

sábado, 8 de abril de 2017

Los enormes beneficios que cabe esperar de la proliferación de las mentiras gracias a internet

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Aprende a amar los sesgos de nuestra racionalidad

Andrew Odlyzko (imagen de wikipedia) ha publicado un texto en Ubiquity que parece una provocación. Quizá me esté engañando, él también, pero prefiero creer que no. Es un panfleto para que dejemos de preocuparnos por lo que no podemos ni debemos controlar: la proliferación de las mentiras y del griterío de la sinrazón en internet a través, sobre todo, de las redes sociales, o sea, de Facebook, Twitter y los blogs. Dice Odlyzko que esto es lo que cabía esperar de las sociedades humanas, tal como los individuos que las forman han sido forjados por la evolución y que ser como somos nos ha traído hasta aquí e internet no va a hacer que nos autodestruyamos.

El desarrollo humano ha sido una lucha de milenios por liberarnos de las constricciones que nos imponía el entorno: los depredadores, el clima y los otros miembros de nuestra especie. Nos dice que había utópicos que pensaban que Internet daría lugar a una nueva Ilustración porque todos podríamos hablar con todos y todos tendríamos acceso a toda la información y de esa “comunidad de diálogo universal” (Habermas) saldría una sociedad ilustrada y justa. Y esos ilusos están ahora deprimidos porque proliferan las informaciones falsas y los discursos antisociales. Además, los cafres hablan entre ellos y sólo con los de su tribu, lo que conduce a la polarización de la sociedad y a la ausencia de un “nosotros” que – creían los optimistas ilustrados – acabaría abarcando toda la Humanidad (véase “El arca moral” o las cosas que ha venido diciendo Pinker).

viernes, 7 de abril de 2017

¿Cómo es posible que tantos juristas y economistas confundan sociedad y empresa?

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Foto: Oporto, @thefromthetree
La “teoría de la empresa” ha sido formulada por los economistas a partir de los trabajos de Coase, Alchian, Demsetz, Hart y Jensen & Meckling entre otras lumbreras. Los juristas que la han utilizado para analizar el Derecho de Sociedades, especialmente, en el ámbito anglosajón y los trabajos publicados por los economistas adscritos a escuelas de negocio, parecen confundir sistemáticamente el contrato de sociedad y la organización que genera – la corporación – con la empresa. Se me dirá que no es verdad que nadie confunda a la corporación con la empresa. Pero tengo muchos ejemplos. En realidad, buena parte de la discusión sobre el interés social y sobre la responsabilidad social corporativa está enfangada en esa confusión. Ahora sólo recordaré tres (pero podría citar muchos otros, lean por ejemplo, a Bratton). Uno es nada menos que John Kay en este artículo. Otro es Collins en su libro “Firm Commitment” que recensioné aquí y aquí. Y el tercero es Bainbridge.

El “¿qué hay de lo mío?” y la ineficiencia del Estado del bienestar español

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Los expertos en pobreza se quejan a menudo de que el Estado español del bienestar es muy poco redistributivo. Hace pocos días, Victor Lapuente volvió a llamar la atención sobre este hecho y Pau Mari-Klose  y otros sociólogos y economistas llevan años señalándolo. Nuestros pobres son los más pobres de Europa no porque aquí se paguen menos impuestos, sino porque el Estado gasta el dinero de los impuestos de forma que reduce poco la desigualdad de ingresos. No me refiero ahora a las deducciones fiscales que hacen menos progresivo de lo que aparenta a nuestro sistema fiscal.

El caso de las tasas universitarias es un ejemplo evidente: a la universidad no van los más pobres, de manera que el gasto público en subvención del coste de las universidades beneficia a los que están en los deciles más altos de renta o, en todo caso, no a los que están en los deciles más bajos. Las pensiones producen el mismo efecto (la cuantía de la pensión pública depende de los ingresos durante la vida laboral de manera que reciben más pensión los trabajadores con sueldos más altos en activo).

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Duet for 2 Violins and Orchestra, Steve Reich


En el trabajo en grupo, la presión de los compañeros tiene efectos más duraderos que los incentivos monetarios

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Las modificaciones de comportamientos en el seno de un grupo incentivadas por la presión de los compañeros son más persistentes que la modificación impulsada por incentivos monetarios.
La fijación de metas a nivel de equipo genera incentivos implícitos que operan a través de la presión social y el control recíproco entre los miembros del equipo y la coordinación…. Por otra parte, es probable que, al fijar objetivos al equipo en su conjunto se produzca gorroneo (free-riding) por parte de algunos de los miembros del equipo… Si los incentivos o recompensas monetarias se atribuyen al grupo… todos los miembros del equipo … reciben la recompensa. Falta por demostrar si la mera definición de objetivos para el grupo en su conjunto, sin distribuirlas individualmente es suficiente para incentivar el comportamiento individual.
En el estudio que resumimos, se examinó la efectividad de un programa para que los médicos y enfermeras de un hospital se lavaran y desinfectaran las manos, una práctica trivial pero muy relevante para reducir las infecciones intrahospitalarias.

Si las cuentas no son aprobadas por las mayorías exigidas legalmente, las cuentas no pueden depositarse

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A la vista del recurso presentado, en el que únicamente se recurre el primer defecto señalado por el registrador, la cuestión discutida se centra en determinar si cabe depositar las cuentas anuales de una sociedad limitada, aprobadas por unanimidad en junta general, en la cual se hallaba presente únicamente el 10% de su capital social, habiendo sido debidamente convocado el otro socio titular del 90% restante sin que compareciera. 
…conforme al artículo 280 de la Ley de Sociedades de Capital, (ha de comprobarse)… «si los documentos presentados son los exigidos por la ley, si están debidamente aprobados por la junta general y si constan las preceptivas firmas». 
Respecto a la aprobación, el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital establece con carácter general que «en la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco». 
…Visto lo expuesto, es claro que el recurso no puede prosperar, dado que el acuerdo no cuenta con la mayoría legalmente exigida por el artículo 198 de la Ley de Sociedades de Capital.

Si la hoja registral está cerrada, no se puede inscribir la disolución, nombramiento de liquidadores y liquidación

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Dice el art. 119.2 LIS que no podrá realizarse ninguna inscripción sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades. Pues bien, si una entidad – una SA o SL – ha sido dada de baja en dicho índice de entidades, se produce el cierre registral absoluto, esto es, no puede procederse a inscribir nada, ni siquiera el nombramiento de administradores o liquidadores:
en la escritura presentada se eleva a público el acuerdo de disolución y liquidación de la mercantil en cuestión, con el consiguiente cese de administradores y nombramiento de liquidador único de la sociedad… el recurso no puede prosperar pues entre las excepciones a la norma de cierre…no se encuentra la disolución y liquidación de la sociedad que, en consecuencia, no podrá acceder a los libros registrales mientras el cierre subsista. Esta Dirección General ha insistido (vid., por todas, la Resolución de 14 de noviembre de 2013), en que no pueden confundirse las consecuencias de este cierre registral con las del cierre que se deriva de la falta de depósito de cuentas anuales (artículo 282 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como el artículo 378 y la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil), respecto del cual sí se admite expresamente como excepción la de la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidadores.

Si no se pone el informe de auditoría a disposición de los socios, no se pueden depositar las cuentas

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Foto: Aranguren
El hecho de no poner a disposición de los socios el informe de auditoría exigido (art. 272.2 LSC), aunque sea por razón de su inexistencia al no estar elaborado en el momento de celebración de la Junta no puede modificar tal conclusión. Los eventuales perjuicios que para la sociedad implique la falta de depósito de las cuentas no conlleva la inexistencia de la infracción, sino que ha de llevar a su más pronta subsanación de acuerdo con la conducta exigible a una administración diligente. Finalmente, no es admisible el argumento de que el porcentaje de presencia y votación en la junta (ciertamente muy cualificado), ha de llevar a la conclusión de que no existe la infracción o que la misma es irrelevante. Dicho argumento, considerado en sí mismo, es inadmisible por cuanto llevaría a la conclusión de que en sociedades con mayorías cualificadas estables los requisitos de protección de las minorías podrían ser sistemáticamente soslayados.
RDGRN 24 de marzo de 2017

jueves, 6 de abril de 2017

La equidad de las tarifas de las entidades de gestión desde el abuso de posición dominante (art.102 TFUE, precios excesivos)

pasa la vida thetreefromthetree
Pasa la vida, @thefromthetree
“En conclusión, propongo al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Augstākā tiesa (Tribunal Supremo, Letonia) del siguiente modo:
–        La conducta de una sociedad de gestión que se dedica a la recaudación de remuneraciones, incluidas las correspondientes a las obras de autores extranjeros, puede afectar al comercio entre los Estados miembros a efectos del artículo 102 TFUE.
–        En una situación como la del procedimiento principal, en principio es apropiado, establecer una comparación entre las tarifas del mercado de que se trate y las tarifas de otros mercados. No obstante, incumbe al tribunal nacional comprobar, a la luz de todas las circunstancias pertinentes, si esta comparación fue realizada correctamente, por una parte, y si fue suficiente, por otra parte.
–        Al comparar las tarifas cobradas por distintas sociedades de gestión, puede resultar adecuado utilizar un índice de paridad del poder adquisitivo derivado del producto interior bruto; la suficiencia de tal instrumento depende de si los demás factores que pueden incidir en el precio final de un producto o servicio en un determinado país se toman también en consideración.
–        Ha de efectuarse una comparación de las tarifas cobradas por las distintas sociedades de gestión en cada mercado pertinente.
–        Sólo los precios que sean significativa y persistentemente superiores al precio de referencia pueden ser considerados excesivos.
–        Una empresa en posición dominante puede demostrar el carácter equitativo de los precios que aplica aduciendo, en particular, unos mayores costes de producción y comercialización o, más en general, un valor económico superior del producto o servicio suministrado.
–        A efectos de determinar la multa que debe imponerse a una sociedad de gestión por una infracción del Derecho de la competencia de la Unión, las remuneraciones abonadas a los autores no deben excluirse del volumen de negocios de dicha sociedad”






Son las Conclusiones del Abogado General Wahl en el Asunto C‑177/16 Biedrība ‘Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra — Latvijas Autoru apvienība’ contra Konkurences padome [Petición de decisión prejudicial planteada por la Augstākā tiesa (Tribunal Supremo, Letonia)]
 

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No hay culpa grave en el liquidador que vende con pago aplazado a una compañía controlada por el socio mayoritario

alberto pasini

Alberto Pasini

Se plantea en el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de febrero de 2017, en primer lugar, si el socio de control de la sociedad puede considerarse como “liquidador de hecho” lo que había sido afirmado, en el caso, por el juzgado y revocado por la Audiencia. Dice ésta que la carga de la prueba de los requisitos para aplicar la doctrina del administrador de hecho – aplicada analógicamente al liquidador de hecho – corresponde al demandante y que ni la administración concursal ni el fiscal hicieron ningún esfuerzo probatorio en tal sentido.

A continuación, el Tribunal rechaza que la venta con el precio aplazado de la maquinaria de la sociedad a otra sociedad que entró en concurso casi dos años después de la venta y el hecho de que el precio quedara parcialmente sin pagar por esta razón justifique la calificación del concurso culpable ex art. 164.1 LC:

Con todo, no faltan en el proceso indicadores de que la sociedad PREARCO, del ámbito de la construcción y de los materiales relativos a ella, atravesaba, como cualquier otra empresa de dicho sector, por dificultades de económicas. Ahora bien, entre el 31 de mayo de 2011 en que se celebra el contrato de compraventa de la maquinaria y el mes de enero de 2013 en que se formula por PREARCO solicitud de concurso median 20 meses, y no consideramos que existan motivos para suponer que el liquidador Sr. Constancio se encontrase en condiciones de vaticinar con tanta antelación el desenlace concursal de dicha compradora.

Téngase en cuenta que, siendo PREARCO una sociedad a quien no constan impagados en el pasado, sucede que el 9 de enero de 2010, muy poco antes de celebrarse el contrato de compraventa de maquinaria que ahora nos ocupa, se llevó a cabo por parte de dicho liquidador la venta, también a PREARCO, del stok de materiales de FORJADOS LOECHES S.A. por un precio de 809.000 €, precio del que nadie en este proceso ha cuestionado no solo su carácter razonable sino incluso su carácter ventajoso para la sociedad en trance de liquidación. Y consta también que ese precio fue oportunamente pagado en los términos convenidos sin que surgiera en relación al mismo el menor contratiempo o problema.

Circunstancia la expuesta capaz, sin duda, de infundir en el liquidador la razonable convicción de que, pese a las dificultades, la entidad PREARCO tenía una verosímil capacidad de cumplimiento respecto de un ulterior contrato de compraventa cuyo precio se reducía a prácticamente la mitad del que comentamos.

En su escrito de oposición al recurso, la Administración trata de restar valor a ese indicio de solvencia alegando que, si bien el pago de los 809.000 € fue puntual, tal pago se efectuó, en parte, mediante compensación. Ahora bien, además de que no consideramos justificado que se subestime la compensación (que en definitiva, denota capacidad solutoria en quien ostenta el crédito compensable) como modalidad de pago, lo cierto es, en cualquier caso, que, de acuerdo con los propios datos que la Administración Concursal nos facilita, los abonos en metálico realizados por PREARCO para el pago de las mercancías (en parte mediante transferencias a la ahora concursada y en parte mediante pago de sus deudas) ascendieron a 519.216 € (393.400 € y 125.816 €, página 10 del escrito).

Es decir, que, sin entrar a cuestionar la veracidad de esos datos, lo que ellos evidenciarían es, precisamente, que en el mismo semestre en el que se celebra el contrato de compraventa de la maquinaria, PREARCO había pagado sin problemas a la ahora concursada una cantidad, por razón de la otra venta, de 519.216 €, cantidad que incluso supera el precio pactado para la maquinaria. En tales circunstancias, no cabría calificar de descabellada la suposición del liquidador Sr. Constancio de que dicha entidad poseería también de capacidad para pagar el precio de 497.890 € en que se cerró la venta de la maquinaria.

3.- Además de todo ello, juzgamos convincentes las reflexiones que se vierten en los informes periciales del economista Don Jose Enrique y del ingeniero Don Mariano con arreglo a las cuales, en una época de profunda crisis inmobiliaria, la salida al mercado de una maquinaria usada y específicamente destinada a la fabricación de materiales de construcción tenía difícil salida, por lo que, no constituyendo en absoluto una decisión desacertada la de vender esa maquinaria por un precio adecuado como el que se pactó, la eventual exigencia de garantías adicionales como requisito para ultimar la operación hubiera sido, además de desacostumbrada, una solución poco realista.

… En definitiva, pues, consideramos, a la vista de las precedentes circunstancias en su conjunto, que la actuación del liquidador Sr. Constancio en relación con la venta de maquinaria no puede considerarse imprudente.

Pero es que, aun cuando, en el mejor de los casos para la Administración Concursal y para el Ministerio Fiscal, considerásemos tal decisión como imprudente o culposa, de ningún modo cabría alcanzar la conclusión de que, por su entidad, dicha imprudencia mereciera la consideración de grave, que es lo que exige el Art. 164-1 de la Ley Concursal para que la generación o agravación de la insolvencia causalmente vinculada a la conducta justifique la calificación de culpabilidad del concurso.

Retribución de los administradores y destitución del administrador designado por la minoría

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Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de febrero de 2017. El recurso de apelación es tan flojo que obliga a la Audiencia a decir algunas cosas obvias. La sentencia tiene interés, en todo caso, porque explica cómo la junta puede decidir no someter a aprobación puntos del orden del día cuando se producen circunstancias que hagan que el acuerdo no pueda adoptarse válidamente. En el caso, se decidió no someter a aprobación las cuentas porque no estaba disponible el informe del auditor, a quien se había dado una prórroga para emitirlo y se preveía que serían necesarias modificaciones en las cuentas. Una medida prudente y necesaria cuando la junta tiene que convocarse con anticipación y que da lugar a la “ausencia” de acuerdo (ni positivo ni negativo) que pueda impugnarse. Lo que puede ser objeto de impugnación es el acuerdo de no someter a votación un acuerdo que consta en el orden del día, pero no es lo que hizo correctamente el impugnante. Un acuerdo de no someter a votación un punto que consta en el orden del día puede ser abusivo sólo en el caso de que la no aprobación cause un daño al patrimonio social o sea una maniobra  que perjudique a los socios minoritarios lo que sólo ocurrirá en casos muy particulares.

En relación con la retribución de los administradores, la Audiencia, en consonancia con una comprensión contractual de la sociedad, rechaza anular el acuerdo de remunerar desigualmente a los administradores a pesar de que los estatutos no preveían tal posibilidad – retribuir desigualmente – expresamente y el art. 124.3 RRM dice que “salvo disposición contraria de los estatutos la retribución correspondiente a los administradores será igual para todos ellos”. El precepto reglamentario debe considerarse derogado. Es un absurdo que todos los administradores perciban idénticas retribuciones y la regla supletoria debería ser la de que la junta decida lo que le parezca con independencia de que se prevea algo al respecto en los estatutos. Ahora, el art. 217.3 LSC establece expresamente que corresponde al consejo de administración distribuir la cuantía total de la retribución determinada por la Junta entre los que componen el consejo. Con mayor razón podrá la Junta acordar directamente dicha distribución. La Audiencia considera la impugnación del acuerdo, por este motivo, como contraria a la buena fe en el ejercicio de los derechos. Si la retribución de los administradores hubiera de inscribirse en el Registro, sin embargo, el Registro habría denegado la inscripción alegando el art. 124.3 RRM.

En fin, en cuanto a la destitución del administrador nombrado por el socio minoritario en virtud del sistema de representación proporcional, la Audiencia reproduce lo que puede considerarse doctrina mayoritaria: el así nombrado puede ser destituido ad nutum con los límites del abuso de derecho, esto es, que la destitución pueda considerarse como un acuerdo adoptado con la intención de perjudicar a la minoría. En general, las discrepancias entre este socio y la mayoría explican la decisión de la mayoría y que pueda excluirse la existencia de abuso de derecho en la destitución pero, en el caso, el socio minoritario y administrador participaba en sociedades competidoras de la sociedad cuyos acuerdos se impugnan.

Defectos en la convocatoria de la junta

La recurrente considera que la convocatoria de la junta debería considerarse nula porque se cometió una falsedad al anunciar que se iban a someter a ella las cuentas y el informe de auditoría y desvelarse luego que tales documentos ni siquiera existían. La apelante dice que no denunció tal defecto al inicio de la junta porque desconocía entonces que ello fuera así. El planteamiento de la parte recurrente resulta, ciertamente, endeble desde el punto de vista jurídico. Para que puede declararse una nulidad por defectos de convocatoria deben serle puestos de manifiesto al tribunal defectos formales que afecten a la misma. Los defectos de carácter material, tales como que estuvieran ultimadas o en proceso de revisión las cuentas anuales o efectuado o no el informe de auditoría, no constituyen una deficiencia de la convocatoria de la junta. Se trata de circunstancias que pueden impedir la adopción de un acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales o que convertirían en nulo el que se hubiera llegado a adoptar al respecto.

Derecho de información

Por otro lado, invocar la infracción del derecho de información del accionista sólo tiene sentido cuando se desatienden solicitudes concretas de éste en relación con puntos determinados del orden del día ( artículo 112 del TRLSA y 197 del TRLSC). Lo que no cabe es invocar el derecho de información de modo general, en un intento de vestir jurídicamente una pretensión que carece, en realidad, de fundamento. En el caso que nos ocupa, conscientes al inicio de la propia junta de que el informe de auditoría no estaba realizado (el auditor había obtenido prórroga del plazo para emitirlo) y de que iban a ser precisos ajustes en la propias cuentas, se decidió no someter a votación los puntos 1º a 5º del orden del día, que comprendía todo lo relativo a cuentas y gestión social, decisión ésta que sólo podemos estimar lógica y razonable. Por otro lado, no debe perderse de vista que, como consecuencia de lo que acabamos de explicar, en el presente caso ni tan siquiera hubo un pronunciamiento de la junta sobre la propuesta inicial del órgano de administración, pues se decidió no someterla a votación, con lo que no hubo adopción de acuerdo social alguno, ni de signo positivo (aprobatorio), ni tampoco negativo (no aprobatorio, con el valor que a ello pudiera asignarse). En definitiva, no hubo decisión alguna de la junta que pudiera ofrecer sustento para el ejercicio de una acción impugnatoria en su contra, por lo que la iniciativa de la parte actora carece de justificación. Es más, resulta censurable que la parte actora esté buscando en ello el pretexto para tratar de conseguir la nulidad de otros acuerdos que sí fueron adoptados en el seno de esa junta y que nada tienen que ver con esta incidencia.

Retribución de los administradores

Las decisiones de la junta general sobre la fijación de la retribución de los miembros del consejo de administración no son dependientes de la previa aprobación de las cuentas anuales. Por lo tanto, no puede sostenerse que el simple hecho de que no llegaran a someterse a la aprobación de la junta las cuentas del ejercicio precedente hiciera legalmente inviable el adoptar acuerdos sobre la retribución de los miembros del órgano de administración. El que pueda resultar de interés el conocer la situación económica de la entidad antes de adoptar decisiones que afecten a los gastos que la misma ha de soportar no implica que resulte imprescindible que haya que posponer todo el proceso de toma de decisiones si se retrasa la aprobación de las cuentas.

Lo que habrá que hacer es procurar que en la junta se ofrezca por los miembros del órgano de administración el caudal de información preciso para adoptar una decisión consciente al respecto. En cualquier caso, las circunstancias que se dieron en la junta de 29 de junio de 2010 explican que sólo se pudieran tomar decisiones sobre algunos de los asuntos que estaban previstos y no sobre otros (las cuentas del ejercicio precedente), aunque éste no fuera el plan inicial. Por otro lado, resulta significativo que la cuantía total de la remuneración que fue objeto de aprobación en la junta era inferior a la del ejercicio precedente (que ascendió a 200.000 euros), por lo que se trataba de una decisión más conservadora, desde el punto de vista económico, para el futuro de la sociedad. Por lo tanto, el óbice inicial que la parte recurrente pretende oponer a la adopción de un acuerdo sobre esta materia no puede prosperar.

Es cierto que la regla general en materia de retribución es que la misma deberá ser igual para todos los administradores, salvo disposición en contra de los Estatutos ( artículo 124.3 del RRM ). Pero también lo es que en juntas precedentes (25 de junio y 9 de diciembre de 2008) ya habían sido aprobadas remuneraciones distintas para los miembros del consejo por razón de sus diferentes funciones, pese a no explicitarse esa excepción en los Estatutos, sin que esa circunstancia concreta hubiera dado lugar a ninguna impugnación.

Es comprensible, por lo tanto, que este asunto fuera considerado como algo pacífico y consolidado en el seno de la sociedad, de manera que lo que puede estimarse contrario a la buena fe con la que deben ejercerse los derechos ( artículo 7 del C. Civil ) es que un socio sorprenda a todos los demás, rompiendo el estatus quo, aduciendo que debería haberse dispuesto de soporte estatutario para tomar ese tipo de disposiciones, cuando se venían adoptando así desde años antes sin que eso motivase ninguna polémica.

Aunque MUNAVI sea socia desde junio de 2009, los integrantes de su sustrato sí lo eran desde antes y nunca se impugnó por ellos el establecimiento de retribuciones de cuantía diferente para los consejeros. Es más, en el seno de TECNITASA se disponían de votos suficientes, visto el resultado de las sucesivas votaciones sobre esta materia, para haber acordado la modificación estatutaria, por lo que cabe comprender la sorpresa que ha podido ocasionar en la sociedad el que MUNAVI haya querido buscar en ello el pretexto para impugnar.

Resulta entendible, por lo tanto, que, para prevenir futuras contiendas, en la junta general de 24 de mayo de 2011 se haya aprobado una modificación estatutaria que reseña que la remuneración de los miembros del consejo podrá ser desigual en razón a las diferentes funciones que cumplan (artículo 21). Se trata de una sabia precaución, que ha venido a reflejar, de modo explícito, en la normativa interna social, lo que de modo implícito ya venía siendo aplicado como una operativa normal en la adopción de este tipo de decisiones societarias.

Destitución de administrador

CUARTO. - La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 2 de julio de 2008 , 24 de noviembre de 2011 y 11 de diciembre de 2012 ) considera que es una atribución de la junta general, al amparo del artículo 131 del TRLSA (vigente artículo 223.1 del TRLSC), la de poder separar, en cualquier momento, a un administrador de su cargo, con independencia de que lo haya designado la mayoría o que proceda del sistema proporcional ( artículo 137 del TRLSA y vigente artículo 243 del TRLSC), porque el administrador lo es de la sociedad y no de un cierto sector de los socios.

No es preciso, por lo tanto, que concurra la justa causa a la que se refiere el caso especial previsto en el artículo 132 del TRLSA ( vigente 224.2 del TRLSC), para que la junta pueda ejercer su poder decisorio de separar al administrador en el momento en el que la voluntad social allí conformada lo estime como lo más oportuno.

Ahora bien, para no vaciar de contenido el derecho de la minoría a tener representación en el consejo lo que sí puede controlarse es que el poder de la mayoría no se ejerza de forma arbitraria o caprichosa (al amparo del límite derivado del artículo 7 del C. Civil ). Por lo tanto, partiendo de que no hubo, en principio, una formal contravención legal por el hecho de cesar a MUNAVI como miembro del consejo de TÉCNICOS EN TASACIÓN SA (TECNITASA), pese a que no constase en el orden del día y a que procediese de una designación proporcional, y de que tampoco era preciso justificar la concurrencia de justa causa, lo que hay que comprobar es si medió un abuso de la mayoría al adoptar esa decisión.

La respuesta para este tribunal es negativa. No podemos negar, a la vista de la documental aportada y de la información que extractamos de las alegaciones que se contenían en la propia demanda, donde se critica la interpretación de determinada información, pero no se niega una parte de ella, que pueden establecerse conexiones, a través de sus respectivos sustratos societarios y del entramado de sociedades en el que participan los miembros de la familia Jesús María (significadamente, MAZQUIARÁN IRIARTE ASOCIADOS SL y OROBE INVERSIONES SL), entre MUNAVI GLOBAL GROUP SL y la entidad competidora de TECNITASA, INSTITUTO DE VALORACIONES SA, donde han pasado a trabajar una parte de los antiguos empleados de aquélla. Se trata de una circunstancia que justifica la desconfianza del resto de los socios hacia la misma como miembro del consejo de TECNITASA.

Es más, han mediado actitudes concretas de MUNAVI, tales como designar, aunque lo fuera solo durante un tiempo, como representante en su nombre en el consejo al Sr. Jose Ramón , exempleado de TECNITASA, despedido por ésta, y que ahora presta sus servicios para INSTITUTO DE VALORACIONES SA (IVALORACIONES), lo cual ponen de manifiesto que la conexión antes aludida no entrañaba un riesgo remoto sino real.

Es más, existe justificación documental en autos de que se habían ejercitado acciones penales en febrero de 2010 por parte de TECNITASA contra los Sres. Jose Ramón y Jesús María imputándoles la comisión de delitos societarios. En definitiva, se trata de razones de suficiente peso para descartar que el acuerdo de cese fuera el simple fruto de una mera imposición de carácter abusivo.

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