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martes, 19 de septiembre de 2017

Gil no era sutil y Lopera tampoco lo era

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Foto: ABC

El caso más famoso de nulidad de la constitución de una sociedad anónima mediante la comisión de un delito es, sin duda, el del Atlético de Madrid, asunto del que nos hemos ocupado en otras entradas de este blog. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Sevilla de 15 de septiembre de 2017 declara probado que idéntica estrategia se siguió por parte de Lopera en relación con la constitución del Betis, sociedad anónima deportiva: simular el desembolso de las acciones y generar de forma ficticia una deuda a cargo de la sociedad anónima deportiva con cuyo pago proceden los malhechores a suscribir las acciones.

Como hemos explicado en otro lugar, cuando la causa de la nulidad de una sociedad anónima es de orden público como ocurre cuando se comete un delito en la constitución, las consecuencias jurídicas propias de la sociedad de hecho o nula deben aplicarse garantizando no solo la protección de los terceros (que es la ratio de las normas sobre la nulidad de sociedades) sino la integridad de las normas infringidas por los malhechores que procedieron a la constitución de la sociedad. El caso es idéntico al del Atlético de Madrid y la sentencia explica con todo detalle cómo el Sr. Lopera, a través de persona interpuesta, fingió el desembolso de las acciones, al igual que hicieron Gil y Gil, su hijo y el Sr. Cerezo con ocasión de la constitución del Atlético de Madrid SAD.

El artículo 37.1 LSC y la prohibición de la exigencia de unanimidad para adoptar acuerdos sociales del art. 200 LSC

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@thefromthetree

En esta entrada explicamos que, a nuestro juicio, la doctrina ha entendido mal la prohibición de someter los acuerdos sociales al requisito de su adopción por unanimidad que se encuentra en el art. 200 LSC. En este apunte queremos hacer referencia a un argumento extraído del art. 37.1 LSC que confirma la tesis sostenida en esa entrada. En ella decíamos que la prohibición del art. 200 LSC debe entenderse en el sentido de que si los socios desean que determinadas decisiones hayan de ser aprobadas por todos los socios para ser consideradas como la “voluntad” de la sociedad, han de añadir al acuerdo social (de la junta) correspondiente la exigencia de la “autorización” de los socios. Por tanto, cuando los socios escriben en los estatutos que los aumentos de capital requerirán que el acuerdo de la junta sea adoptado por unanimidad, en realidad, están diciendo que, para que la sociedad apruebe un aumento de capital es necesario, además del acuerdo de la junta la autorización individual de todos los socios. Esta autorización no es necesaria si el socio ha votado a favor del acuerdo, porque carece de sentido repetir la declaración de voluntad. Pero el voto contrario indica que hay socios que niegan su autorización. Decíamos por eso que, cuando los socios exigen la unanimidad para la adopción de determinadas decisiones sociales, en realidad, están limitando las facultades de la junta. En esa entrada decíamos

En consecuencia, cuando los socios dicen que para adoptar acuerdos que supongan endeudar a la sociedad más allá de X € o cuando dicen que la sociedad no podrá enajenar sus activos esenciales sin el consentimiento de todos los socios, lo que están diciendo es que, además del acuerdo social correspondiente, la eficacia del acuerdo social (Juste) requiere del consentimiento de los socios.

La autorización de los socios es una autorización simple, no una autorización en sentido estricto porque las decisiones sometidas a la autorización de los socios son decisiones que pertenecen “naturalmente” al ámbito del contrato de sociedad, esto es, a las materias que los socios aceptaron que quedaran sometidas al sistema de toma de decisiones en que consiste cualquier organización y también la que resulta del contrato de sociedad. 

lunes, 18 de septiembre de 2017

Para reconocer el derecho de autodeterminación no basta reformar la Constitución: hay que abrir un proceso constituyente

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En otras entradas (v., entradas relacionadas) hemos explicado que la Constitución española tiene como sujeto constituyente al “pueblo español” y a la “nación española”. Así se deduce con toda claridad del Preámbulo y de sus artículos 1º.2 y 2º.

En los últimos tiempos, se multiplican los “moderados” que afirman que la salida constitucional al golpe de Estado que han llevado a cabo las autoridades autonómicas de Cataluña pasa por reformar la Constitución. Los del PSOE no indican el sentido de la reforma más allá de vagas referencias al federalismo. Dado que “federal” significa muchas cosas – al menos cinco – mientras los que hacen estas propuestas no se aclaren, no podemos refutarlas.

A los efectos de reconocer derecho de autodeterminación para subconjuntos de la “nación española”, sin embargo, podemos considerar que los que proponen una Constitución federal pueden decir sólo dos cosas en función del sujeto constituyente al que se refieran.

Una Constitución federal a la alemana o a la norteamericana es una que tiene como sujeto constituyente al pueblo alemán o al pueblo norteamericano. No a los Estados – Länder – ni a las colonias inglesas de América. La ley fundamental de Bonn se la dictan “los alemanes”. En el caso de EE.UU., no sé si originariamente fue una federación de las 13 colonias o las referencias a “we, the people” implicaban ya que el sujeto constituyente eran los habitantes de dichas colonias y no éstas. En cualquier caso, hoy no hay duda de que los EE.UU. son un Estado federal semejante a Alemania ya que no reconocen derecho de autodeterminación a los Estados.

Manifiesto de profesores de universidades españolas sobre la situación en Cataluña

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foto: @thefromthetree


En estos momentos graves para nuestro país y para todos aquellos que creemos en la vida civilizada, deseamos alzar nuestra voz en defensa de la democracia española y de la convivencia interna entre nuestros compatriotas de Cataluña y de toda España. Entendemos que una sociedad civilizada en la Europa del siglo XXI sólo puede basarse en el respeto a las normas que nos hemos dado democráticamente, empezando por la Constitución de 1978 (y siguiendo, en lo que a Cataluña respecta, por su Estatuto de Autonomía). Por desgracia, como podemos ver estos días, el Gobierno autonómico y los grupos separatistas representados en el Parlamento catalán, subvirtiendo las reglas más elementales del constitucionalismo y abusando del poder que las leyes les han conferido, no han dudado en traspasar todos los límites de la legalidad y de la decencia para, apelando al fundamentalismo de un inexistente “derecho a decidir”, dividir a la sociedad catalana e impedir el ejercicio de los derechos de las minorías parlamentarias, poniendo en riesgo la convivencia y la paz civil.

No es preciso ser especialistas en Derecho Constitucional o en Historia Contemporánea para saber que no hay democracia sin sujeción a la ley y que los nacionalismos del siglo XX llevaron al mundo a dos guerras apocalípticas y hundieron a Europa en la barbarie. Apelando a esas experiencia históricas, entre las que se incluyen las experiencias no menos dolorosas por las que atravesó nuestro país en el siglo pasado y sobre todo a la defensa de la democracia que tanto nos costó conquistar,

los abajo firmantes, profesores de diversas universidades españolas,

hacemos un llamamiento a los catalanes sensatos y a todos los españoles de buena voluntad para que rompan su silencio y no miren con distanciamiento o indiferencia una situación en la que nos jugamos el ser o no ser de la democracia española. En una coyuntura tan delicada como la que atravesamos no es el momento de partidismos ni de cálculos políticos a corto plazo. Es hora de que todos nosotros, en la medida de nuestras posibilidades, nos movilicemos para exigir al Gobierno de España, a todas sus instituciones y partidos democráticos, que actúen con la máxima celeridad, firmeza y determinación para proteger los derechos de todos. Para ello, les pedimos que no duden en recurrir a todos los medios constitucionales sin excepción para salvaguardar las instituciones democráticas y la unidad de la nación española consagrada en nuestra Constitución, impidiendo la celebración de un falso “referéndum” ilegítimo e ilegal, deteniendo a los responsables de este atropello a la democracia y haciendo que recaiga sobre ellos todo el peso de la ley.

17 de septiembre de 2017

Si quisierais adheriros a su firma colectiva, no tenéis más que enviar un correo electrónico con vuestro nombre y cargo a dospasoss@hotmail.com

domingo, 17 de septiembre de 2017

Impugnación de acuerdo social sobre retribución del administrador por contrario al interés social

 

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Ángel Cristobal

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de septiembre de 2017

Macu y Leonardo, hermanos y socios de Vapor Sampere, S.L. (en lo sucesivo, Vapor), impugnaron los acuerdos adoptados en las juntas generales de socios de 4 de junio de 2013 y 14 de junio de 2014 que fijaban la retribución que debía percibir el administrador de la sociedad. La impugnación se funda en considerar que tales acuerdos son contrarios al interés social por cuanto las retribuciones aprobadas al administrador eran desproporcionadamente altas y no se correspondían con el valor de mercado de los servicios efectivamente prestados a la sociedad.

La sentencia de instancia desestimó la demanda porque

el cargo, según los estatutos sociales, es retribuido… las retribuciones se corresponden con las fijadas todos los años anteriores y… el sueldo es acorde al valor de mercado de los servicios prestados por el administrador.

Los demandantes dicen que el sueldo fijado

“supone aproximadamente un porcentaje próximo al 20 % de los ingresos de la sociedad y desacorde con el valor de los servicios prestados, ya que se trata de administrar un patrimonio inmobiliario que se encuentra en régimen de alquiler a terceros y el gasto que supone el sueldo del administrador no puede considerarse equivalente (por ser muy superior en su porcentaje sobre los ingresos) al costo que supondría que un tercero se ocupara de esa administración. También alega que los actores no tuvieron oportunidad hasta el año 2012 de tomar participación en las decisiones de la sociedad, ya que no fue hasta entonces cuando adquirieron la condición de accionistas, lo que fue decisión del administrador de pagarles la legítima hereditaria que les correspondía en la herencia del progenitor común a través de la entrega de participaciones sociales.

viernes, 15 de septiembre de 2017

Entender a Polanyi

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Dibujo de Humboldt

La idea de Polanyi es, básicamente, que, cada vez más, lo que recibimos a cambio de lo que tenemos o de lo que hacemos depende de la oferta y la demanda de lo que podamos dar o hacer y que, por tanto, su “valor” no se determina con arreglo a criterios sociales o políticos (necesidad, capacidad de ejercer la violencia, mutualidad etc). En definitiva, Polanyi habla sobre la extensión de los mercados en las relaciones entre los miembros de una sociedad o, si se quiere, en qué medida una sociedad defiere a los mecanismos de mercado la asignación de los recursos.

DeLong pone el ejemplo de la contratación por su parte (y de su mujer) de tres chicas para tareas relacionadas con su familia (dar clases de natación a sus hijos, niñera nocturna cuando los padres salen a cenar y echar un vistazo a la casa mientras DeLong está de vacaciones). El “salario” pagado a cada una de ellas era distinto y su cuantía no vino determinada por el mercado de profesoras de natación, niñeras o vigilantes sino por lo que, en cada situación, se consideraba “adecuado socialmente” pagar a cada una de ellas teniendo en cuenta que una era menor y sus padres no querían que se le pagase nada o que era su única fuente de ingresos o que los niños de DeLong la adoraban con independencia de su excelencia en el magisterio de la natación.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Katie Melua - No Fear of Heights




Pactos parasociales para el consejo de administración

The directors "must act on behalf of the corporation ... and cannot enter into agreements, either among themselves or with stockholders, by which they abdicate their independent judgment Jackson v. Hooper, 74 A. 130, 133 (N.J. Ch. 1909) Por Jesús Alfaro Águila-Real...
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Consumidor y relaciones de consumo

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miércoles, 13 de septiembre de 2017

Y hemos suprimido las tasas

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Foto: @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de junio de 2017

Don Ángel Jesús interpuso demanda contra la mercantil PROMOCIONES LUBANK MECO, S.L. (en adelante, PROMOCIONES) en reclamación de 100.000 €, cantidad correspondiente a la estimación del valor de una vivienda y una plaza de garaje de la edificación que la demandada promovió y que deberían haberle sido entregadas al demandante en cumplimiento de un contrato de permuta de 10 de mayo de 2006 por medio del cual este había transmitido a dicha sociedad la propiedad de una porción de terreno de 86,54 m2 a cambio de dichos inmuebles futuros. En la propia demanda acumuló el actor acción de responsabilidad por idéntica cantidad contra el liquidador de la aludida mercantil Don Dionisio . La sentencia de primera instancia, entendiendo que el contrato de permuta había quedado sin objeto por no pertenecer al actor la porción de terreno transmitida a la demandada, consideró que no existía la deuda reclamada ni, por ende, era necesario entrar a analizar la acción deducida contra el liquidador, por cuyo motivo desestimó la demanda.

En opinión de este tribunal, un documento en el que todos sus otorgantes se muestran conformes en declarar que el permutante Sr. Ángel Jesús nunca va a poder cumplir con la obligación que contrajo de entregar la mayor parte de los 86,54 metros cuadrados que comprometió y en el que todos consienten en que sean las verdaderas propietarias de esa porción -ciertamente muy considerable en términos porcentuales- quienes efectúen la transmisión, constituye un entramado de declaraciones de voluntad implícitamente equivalente a un mutuo disenso con respecto al contrato de permuta.

Manejaremos, sin embargo, a efectos meramente dialécticos, la idea que nos sugiere el apelante, a saber, la de que la falta de otorgamiento formal y explícito de un documento de mutuo disenso implica la plena vigencia del contrato de permuta. Porque, de ser ello así, el contrato de permuta subsistiría tal cual, es decir, con el mismo contenido con el que se otorgó. Para que ello no fuera de ese modo, sería necesario que el actor demostrase que alcanzó con PROMOCIONES algún tipo de acuerdo por el que esta entidad hubiera consentido en la novación objetiva de dicho contrato, es decir, en que estaba de acuerdo en recibir tan solo 27,54 m2 y no los 86,54 m2 comprometidos. En esta materia no cabe asumir, sin más, que quien está interesado en lo más, está interesado en lo menos: una promotora inmobiliaria puede estar interesada en adquirir la totalidad de un terreno de 86,54 m2 para utilizar de esa superficie la porción que precise para llevar a cabo la edificación proyectada, y, en cambio, no tener el menor interés en adquirir tan solo una superficie de 27,54 m2, insuficiente para satisfacer sus necesidades.

Responsabilidad personal del administrador por las deudas sociales (art. 367 LSC) contraídas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución

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Foto: @thefromthetree


Don Leovigildo fue administrador único de la sociedad deudora desde octubre de 2000 hasta principios de septiembre de 2009, y, como aprecia la sentencia apelada, su responsabilidad deriva del incumplimiento del deber de promover en plazo legal la disolución de la sociedad.

Sobre la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo que determina el nacimiento de la responsabilidad de los administradores, la jurisprudencia entiende que el plazo de dos meses para el cumplimiento del deber de convocar junta para acordar la disolución se computa desde que el administrador tiene conocimiento de la concurrencia de la causa de disolución en términos de normalidad económica y contable, según el principio de exigencia de intencionalidad o negligencia que, ceñido a la conducta de omisión de la convocatoria para la disolución de la sociedad, rige en este tipo de responsabilidad y conduce a la necesidad de tener en cuenta el conocimiento -o deber de conocimiento- por los administradores de la situación de pérdidas ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007 ).

En el supuesto de autos, la sociedad arrastró importantes pérdidas durante todo el ejercicio 2008… reflejadas en la contabilidad evidencia que el administrador conoció o, al menos, debió conocer la concurrencia de la causa de disolución al final del ejercicio 2008 y, en todo caso, durante el primer trimestre del 2009

…. No exime de responsabilidad al apelante que con fecha 9 de septiembre de 2009 presentara solicitud de concurso voluntario de la sociedad deudora, luego desistido por el codemandado que, tras el cese de don Leovigildo , había sido designado administrador único de la sociedad a principios de septiembre de 2009. La solicitud de concurso no libera al administrador de una responsabilidad ya contraída por no promover oportunamente la disolución de la sociedad.

La obligación nace al tiempo de la celebración del contrato, el día 27 de noviembre de 2008, encontrándose ya la sociedad en causa de disolución, sin perjuicio de que el pago se fraccionara en 30 pagarés mensuales..

En todo caso, ni es aplicable la doctrina de los actos propios por el hecho alegado por el recurrente ni ese hecho determinaría la exoneración de su responsabilidad en tanto que no cabe identificar sin más el mero conocimiento de las dificultades económica del deudor al tiempo de generarse la deuda con la libre y voluntaria asunción del riesgo de impago que es a lo que asocia la jurisprudencia del Tribunal Supremo la modulación del régimen de responsabilidad por deudas…

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de junio de 2017

Rescisión de actos de disposición a título gratuito dentro del período sospechoso

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Foto: @thefromthetree

Cuando “fabricas” un documento, se nota. ¿No debería darse parte al fiscal por si los testigos cometieron falso testimonio o incluso estafa?

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de junio de 2017

No es discutido que con fecha 4 de abril de 2006 los accionistas de la entidad "RELECO, S.A." vendieron a la entidad "COMAT AG" y a don Pio la totalidad de las acciones representativas del capital social de la referida sociedad,

… Declarado el concurso de la entidad "RELECO, S.A." el día 17 de mayo de 2013, la administración concursal pretende la rescisión de la transmisión de las marcas y del nombre comercial antes relacionados, al considerar que la transmisión se realizó a título gratuito en los dos años anteriores a la declaración de concurso, concurriendo, en consecuencia, la presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial del artículo 71.2 de la Ley Concursal .

La demandante y ahora apelante considera que la transmisión de la marca de la Unión Europea se efectuó en virtud del documento de transferencia suscrito el día 6 de junio de 2012 (folio 1000 de los autos, al Tomo II) y las marcas nacionales y el nombre comercial en virtud del documento de transferencia suscrito el día 20 de junio de 2012 (folio 1004 de los autos, al Tomo II), rechazando la eficacia probatoria del documento privado suscrito por "COMAT AG." el día 26 de septiembre de 2007 y por la concursada el día 4 de octubre de 2007 (documento nº 11 de la demanda y 1 de la contestación).

En la propia demanda ya se indicaba que se trataba de un documento privado creado ad hoc para eludir la rescisión,

Devolución de cantidades entregadas a cuenta del precio de un piso reclamadas vía acción individual de responsabilidad

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Foto: @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de junio de 2017. Lo interesante de la sentencia está en que fija adecuadamente la imputación del daño sufrido por el tercero (en este caso, los compradores de la vivienda cuyo precio adelantaron) a los administradores individualmente – porque era una pequeña promotora – y, sobre todo, temporalmente: el demandado era administrador cuando se hicieron los pagos adelantados y cuando se debió constituir el aval (por tanto, cuando se infringió el deber de cuidado que el ordenamiento impone al administrador para proteger el interés del tercero, esto es, del acreedor de la sociedad, no el deber de diligencia que “debe” el administrador a la sociedad a la que administra)
Es cierto que al tiempo de producirse el incumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas el apelante ya no estaba al frente de la administración social. Ahora bien, no puede éste permitirse tratar de centrar el debate exclusivamente en ese momento, si a tenor de la causa de pedir que sustenta la promoción de este litigio la génesis del daño ocasionado a los demandantes puede estar en un hecho anterior a ello. El recurrente no ha aducido ninguna razón de descargo frente al motivo de responsabilidad que estaba explicitado en la demanda, como se recuerda en el escrito de oposición a la apelación, que consistía en no haber constituido la cuenta especial que estaba prevista en el contrato para que fueran a parar a ella todos los pagos anticipados que fueran realizando los compradores. Se trataba de una previsión contractual que debía operar, según se deriva de lo contratado, para dar satisfacción, a su vez, a la obligación impuesta por la Ley 57/1968, de 27 de julio y por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación (posteriormente modificada por Ley 20/2915, si bien esto último sería de efectos posteriores a la normativa aplicable para resolver este litigio) de establecer las garantías que deberían haber permitido a los adquirentes de viviendas, con los que se contrató en nombre de WESTMINJTER DEVELOPS SL, el que pudieran recuperar las cantidades que satisficieron a cuenta del precio de compra de la mismas…
El apelante no puede eludir su responsabilidad, pues al tiempo en el que todavía desempeñaba el cargo de administrador social de WESTMINJTER DEVELOPS SL es cuando se contrató con la parte demandante en nombre de esta entidad y aquél, como administrador único de la misma, se desentendió, sin embargo, de concertar seguro o aval y de constituir la cuenta especial donde deberían ir a parar los anticipos que fueran pagando los adquirentes. A ello debe añadirse que bajo su mandato se produjo también el desembolso por parte de los compradores de la casi totalidad de las cantidades que anticiparon a cuenta del precio final, sin que estuviera garantizada la posibilidad de su devolución por parte de la promotora en los términos previstos en la ley.

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Relevancia de los datos sobre una participada para que las cuentas reflejen la imagen fiel del patrimonio social

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foto: Azenhas do Mar, @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de junio de 2017. Se impugna el acuerdo de aprobación de cuentas porque éstas no reflejan todos los datos relativos a la participación de la sociedad en otra compañía (filial).

… Tal y como se ha puesto de relieve en el proceso, este mismo tribunal abordó, en su sentencia de 28 de abril de 2014 recaída en el rollo de apelación 723/14 , el problema relativo a la concurrencia en LAMASO de causa de disolución obligatoria por razón de inactividad, y en dicha resolución pusimos de relieve como era la propia LAMASO quien había reconocido que "De hecho, la única razón para la constitución y existencia de LAMASO fue la de ser tenedora de este paquete de acciones de FOMENTO, (como se acredita con la copia de la escritura de constitución ya aportada, de la que se deduce que las acciones se suscribieron por los socios mediante aportación de las que cada uno tenía a título personal en "FOMENTO"), no habiendo desarrollado como ya se ha dicho ninguna de las actividades que figuran en su objeto social" (con la expresión FOMENTO hacíamos referencia a la sociedad COMPAÑÍA DE FOMENTO DE VIVIENDAS SOCIALES S.L.). Pues bien, si ello es así, es patente que la participación en COMPAÑÍA DE FOMENTO DE VIVIENDAS SOCIALES S.L. constituye el único activo (o al menos el único activo importante) con el que la demandada cuenta, por cuyo motivo cualquier circunstancia que afecte a la cuantía de dicha participación o a su valoración posee un interés informativo de máximo nivel, hasta el punto de que su omisión en la Memoria de las cuentas anuales, habida cuenta de que -como dicha entidad ha puesto de relieve- en el Balance la participación ha de figurar por su coste de adquisición, es capaz de distorsionar de manera significativa la imagen de su situación patrimonial real. Y especialmente relevantes fueron los dos datos omitidos: el hecho de haber pasado la participación de LAMASO en FOMENTO de un 63 % a un 95 % de su capital, y la circunstancia de haber quedado concluido el proceso de quiebra de FOMENTO precisamente en el año 2009 quedando un remanente para dicha sociedad de 10.426.268,31 €.

Rescisión ordinaria en el concurso

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cartel de Gaspar Camps

(los demandantes)… ejercitaban acción rescisoria concursal al amparo de lo dispuesto en el artículo 71 LC y, subsidiariamente, acción rescisoria ex artículo 1.291.3º CC

Lo que la recurrente califica de "aplicación" es en realidad un acto por el cual la Caja se apropia de la cantidad depositada por el deudor para destinarla a la extinción parcial de la deuda derivada de un préstamo hipotecario, y ello en virtud de un pacto previsto en la póliza de constitución de prenda sobre el depósito.

... La disposición del depósito la efectúa aquí la CAJA, del mismo modo que el pago sería un acto del deudor o que el hecho mismo de la compensación - no el acuerdo compensatorio - sería imputable a quien la realice, siendo todos actos unilaterales ( STS 745/2012 ).

... Las acciones de reintegración tratan de rescindir actos de disposición, acciones y omisiones, realizados por el deudor en el periodo sospechoso y con perjuicio para la masa. La operación aquí examinada no puede ser objeto de rescisión, pues no es un acto llevado a cabo por el deudor, sino unilateralmente por la Caja en el momento que consideró oportuno. Si la CAJA dispone sin autorización será acto de incumplimiento del depósito constituido. Si dispone con autorización será un acto realizado por la CAJA que no supone incumplimiento y que debe estar destinado a provocar un efecto extintivo, pero sigue siendo un acto de la CAJA, no del deudor. Tampoco es un pago del deudor, que no puede disponer del depósito ni hace valer la compensación o que no ejecuta ninguna garantía - de tener el pacto función de garantía - y el efecto extintivo no se produce a consecuencia de ningún pago del deudor

Competencia del juzgado de lo mercantil para entender del concurso de individuo que no es empresario pero lo era en el pasado si las deudas provienen de su actividad empresarial

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foto: Elvas, @thefromthetree

La cuestión de competencia que ha de resolver este tribunal la genera la discrepancia suscitada entre dos órganos judiciales a propósito de cuál de ellos debe encargarse de tramitar y resolver un determinado proceso. Por un lado, el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid considera que ha de repeler el conocimiento de la solicitud de concurso consecutivo referente al deudor D. Casimiro , porque su endeudamiento proviene del desempeño de una actividad empresarial, de manera que deberían conocer de tal concurso los órganos judiciales de lo mercantil. Por otro, el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid entiende que ello no es así, porque tratándose del concurso de una persona natural que ya no es empresario el competente lo es el Juzgado de Primera Instancia. Es por ello que se reclama que, ante esa doble negativa, sea la Audiencia Provincial la que dirima la contienda competencial.

…La condición de empresario del deudor persona natural a los efectos de fijar la competencia objetiva para conocer de la solicitud de concurso viene determinada por "... los términos previstos en su Ley reguladora". La referencia contenida en el artículo 85.6 de la Ley Concursal "...a su Ley reguladora" resulta un tanto ambigua, pues podría entenderse referida tanto a la Ley reguladora de los empresarios como a la de los concursos. Ahora bien, la falta propiamente de una Ley reguladora de los empresarios y la utilización de esa misma expresión en el artículo 86 ter 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que solo puede entenderse referida al concurso, conduce a afirmar que la condición o no de empresario del deudor debe determinarse conforme a la Ley Concursal. El problema es que no existe en la Ley Concursal un concepto de carácter general de deudor empresario o no empresario y solo se define o delimita este concepto en el artículo 231.1 de la Ley Concursal a propósito y a los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos.

Compensación en el concurso: crédito contra AEAT por devolución IVA vs deuda tributaria

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Artículo 58. Prohibición de compensación.

Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.

El artículo 58 de la LC prohíbe que, una vez declarado el concurso, sea procedente efectuar la compensación de los créditos y deudas del concursado. Ahora bien, esta misma norma permite, como excepción, que opere la compensación cuando los requisitos para la misma hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso

Hay que advertir que la Ley 38/2011 completó el texto del artículo 58 de la LC para remarcar que sería válida la compensación de los créditos y deudas del concursado cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso, " aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella ". Con esta reforma legal se aclaró, como señaló la sentencia de la sección 15ª de la AP de Barcelona de 29 de enero de 2015 , que la excepcional posibilidad de compensación de créditos concursales tras la declaración del concurso no resulta incompatible con el hecho de que el crédito a favor del acreedor (que también en aquél caso lo era la AEAT) hubiera sido calificado como crédito concursal e incluso que también se hubiera incluido en la masa activa el crédito a favor de la concursada. Porque un crédito concursal incluido en la masa pasiva del concurso no queda sometido al principio de la "par condicio creditorum" cuando concurre la circunstancia que la ley establece para permitir su compensación.

… hemos de estimar el recurso, pues no podemos compartir con el juzgador de la primera instancia que el hecho de que la AEAT tuviera reconocido el crédito en el listado de acreedores le impidiera operar la compensación, ni que el derecho a ello expirase con el plazo para la impugnación de la lista de acreedores. En el caso que nos ocupa medió un acto administrativo (acuerdo de compensación de fecha 2 de agosto de 2013) que era posterior a la declaración de concurso, pero por el que se hizo valer una compensación de deudas que eran concurrentes de modo previo al concurso y a las que eran aplicables las previsiones del artículo 1196 del C. Civil….

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de junio de 2017

Confirmada la sentencia condenatoria de indemnización de daños derivados de un boicot

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foto: JJBose

Como reseñamos hace tres años, el Juzgado de lo Mercantil condenó a varias compañías aseguradoras a indemnizar a otra por los daños que ésta había sufrido como consecuencia de los actos de boicot de las primeras, esto es, de las presiones realizadas por las demandadas a terceros para que no contrataran con la demandante. Dada la cuantía de la indemnización otorgada por el Juzgado (3 millones de euros), las demandadas recurrieron en apelación. Mussat es la compañía que sufrió el boicot que le impidió reasegurar sus pólizas con Hannover Re porque ésta había sido presionada por las demandadas para lograr que Mussat se ajustara, en sus primas, a lo que habían acordado las demás.

La Audiencia de Madrid (sentencia de 3 de julio de 2017) se centra en qué daños sufridos por Mussat son indemnizables y cómo determinar la cuantía de éstos. La conclusión de este análisis es que se varía levemente la cuantía indemnizatoria. Resumimos los pasos más relevantes de la sentencia de la Audiencia

martes, 12 de septiembre de 2017

Expulsión de un socio de una sociedad limitada profesional

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Don Luciano , en su condición de socio profesional de la mercantil "CLÍNICA UNIVERSITARIA DE CIRUGÍA ORAL, S.L.P.", siendo titular del 25% de su capital social, formula demanda de impugnación del acuerdo adoptado en la junta general de socios de la referida sociedad, celebrada el día 3 de febrero de 2011, por el que se acordó la exclusión del socio demandante al amparo del artículo 14 de la Ley de Sociedades Profesionales de 17 de marzo de 2007 . La sociedad "CLÍNICA UNIVERSITARIA DE CIRUGÍA ORAL, S.L.P.", cuyo objeto social es el desarrollo de la actividad propia del ejercicio de la profesión de odontólogo, se constituyó con fecha 22 de enero de 2009, estando integrada por tres socios profesionales titulares cada uno de ellos del 25% del capital social, don Victor Manuel , don Damaso y el demandante don Luciano ; y por dos socios no profesionales, don Jacinto y don Rosendo , ostentando cada uno de ellos el 12,50 % del capital social. El acuerdo de expulsión se fundamentó, de conformidad con el artículo 14 de la Ley de Sociedades Profesionales y los estatutos sociales, en la perturbación del buen funcionamiento de la sociedad, por infringir gravemente el demandante sus deberes para con la sociedad, y por infringir gravemente sus deberes deontológicos, así como por incumplimiento de las prestaciones accesorias. Los concretos motivos alegados para acordar la exclusión fueron los siguientes: a) emisión de informes contradictorios a los efectuados por otros socios profesionales en presencia de pacientes; b) reclamación formulada por una paciente contra el demandante por el trato recibido a raíz de un intervención quirúrgica cuyo resultado no fue el previsto; c) maltrato al personal de la clínica; d) retrasos y cancelación de agenda.
El juzgado desestima la demanda del socio expulsado y la Audiencia confirma la sentencia del juzgado pero modifica el fundamento de la desestimación. El juzgado había apelado a la jurisprudencia constitucional sobre expulsión de asociados y la Audiencia considera que, existiendo reglas específicas en la Ley de sociedades profesionales, éstas determinan la revisión judicial del acuerdo de la sociedad por la que se excluye a un socio. En concreto, el art. 14 LSP. Un artículo espléndidamente redactado que debería utilizarse en la interpretación e integración de los preceptos correspondientes de la Ley de Sociedades de Capital. Ese precepto recoge, en realidad, la regla según la cual el socio puede ser excluido cuando concurra justa causa de exclusión, justos motivos que consisten, básicamente, en que no sea exigible para los demás socios permanecer en sociedad con un socio que “perturba el funcionamiento” de la sociedad y, por tanto, impide a los demás alcanzar el fin común para el que se asociaron.

Impugnación de acuerdos sociales

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foto: JM Martín-Olalla


Nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas por infracción del derecho de información

Dª Adelina solicitó que le fuese remitida… relación pormenorizada de los elementos del activo y del pasivo de la sociedad; copia de todos los contratos de la sociedad, incluyendo aquellos que se estuvieran negociando, movimientos bancarios; recibos y facturas emitidas y recibidas en el ejercicio 2011 y hasta la fecha del 2012; relación de las declaraciones, autoliquidaciones y comunicaciones con organismos públicos en el mismo periodo; relación de derechos y obligaciones con terceros; informe de contingencias fiscales; cuentas anuales del ejercicio 2010 e informe de auditoría de las mismas con todas las comunicaciones habidas con el auditor.

A dicha solicitud se contestó por misiva de 11 de junio de 2012 (documento acompañado con el escrito de contestación como nº 9, obrando también como anexo del acta, f. 151 v) en la que, sin perjuicio de reprochar a Dª Adelina el carácter abusivo y la desmesura de su petición y señalarle que ya es conocedora de al menos parte de la información que solicita, se le indica que esta se le proporcionará pormenorizadamente de forma verbal en la junta. No se acompañó ningún documento o relación a la contestación.

El non bis in idem en el Derecho europeo

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foto @thefromthetree

Nadie podrá ser acusado o condenado penalmente  por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley.

Art. 50 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea

Se trata de las Conclusiones del Abogado General Campos Sánchez-Bordona de 12 de septiembre de 2017 Asunto C524/15 Menci Luca en donde se plantea si es conforme con el Derecho europeo que un Estado – Italia en el caso – imponga, primero una sanción administrativa por evasión fiscal (IVA) y, a continuación, una sanción penal.

Al Sr. Menci le sancionaron primero administrativamente por no pagar el IVA durante el año 2011 a una multa y, a continuación, un juez penal le abrió un proceso por delito fiscal. El juez penal pregunta al TJUE si se infringe el art. 50 de la Carta dado que se trata de una materia – IVA – que está regulada por el Derecho Europeo y que la Unión Europea nutre sus presupuestos del IVA recaudado por los Estados miembro.

La jurisprudencia del TJUE y la jurisprudencia del TEDH

Comienza el AG explicando la jurisprudencia del TJUE sobre la cuestión que considera reflejada en la sentencia Åkerberg Fransson, (y aquí las conclusiones del AG Cruz Villalón en este asunto) donde el TJUE admitió la posibilidad de acumular la imposición de un recargo fiscal y una sanción penal, si el primero no tiene carácter penal. Si la sanción administrativa – multa – tiene carácter penal, entonces no puede imponerse, además, una sanción penal porque se infringiría el ne bis in idem. O sea, que el centro de la cuestión parece estar en si la sanción administrativa tiene carácter penal o no. para decidir esta última cuestión, el TJUE viene a decir que

la acumulación de sanciones fiscales y penales era contraria al artículo 50 de la Carta si las restantes sanciones eran efectivas, proporcionadas y disuasorias…. (el art. 50 de la Carta) es incompatible, sin embargo, con el doble castigo, a título de sanción (o procedimiento) penal, por un lado, y a título de sanción (o procedimiento) tributaria, por otro, cuando pueda afirmarse que esta última posee realmente carácter penal, pese a su eventual calificación, por el derecho interno, como solo administrativa

O sea que la acumulación es contraria a la Carta de Derechos fundamentales no porque se acumulen dos sanciones sobre un mismo hecho, sino sólo si tal acumulación conduce a que se sancione “excesivamente” al infractor.

viernes, 8 de septiembre de 2017

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Distant Sky Nick Cave & the Bad Seeds


Herencia y legítima

Por José María Miquel   Los herederos forzosos son herederos, como repetidamente dice el Código civil. Y si lo son, esto es si aceptan la herencia, además tienen el derecho, como mínimo, a una porción de bienes de la herencia. Los herederos forzosos son herederos...
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Modificaciones necesarias del Derecho español para incorporar la Directiva sobre operaciones con partes vinculadas

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Introducción: el Derecho europeo es una bendición, pero ya nos hemos hecho mayores


Una de las ventajas para los países europeos menos desarrollados de incorporarse a la Unión Europea – me refiero a España y Portugal en 1986 y a Bulgaria y los demás países del Este años más tarde – es la obligación de los países que acceden de incorporar a su Derecho el “acervo comunitario”. Aunque el procedimiento legislativo y el contenido de las Directivas europeas se han criticado frecuentemente y con razón, para España supuso una enorme bendición ya que nos obligó – y nos permitió – elevar de una sola tacada la calidad de nuestro Derecho Privado y de nuestro Derecho Público. La Unión Europea es el mejor legislador mundial. Desde luego, mejor que Estados Unidos o cualquier otro país de los grandes del mundo. La prueba es que Asia y América miran cada vez más a Europa cuando se trata de regular. Para Alemania, Gran Bretaña o Francia, las ventajas en este punto no eran tan grandes porque disponían de un aparato legislativo de calidad. Tienen masa crítica como para “estar al día”.

Pero España, en 2017 ya dispone de un ordenamiento de “calidad”. De modo que la legislación europea nos beneficia en otro sentido: nos permite “estar al día” y abordar problemas sociales muy complejos con más garantías de éxito puesto que, en la elaboración de las normas, podemos contar con la expertise de más alto nivel del mundo dado que Europa es una de las zonas más desarrolladas del mundo.

En sentido contrario, sin embargo, España no debería tener que cambiar sus reglas cuando éstas se corresponden con el state of art (el “estado de la técnica”) jurídico. Y los que negocian en nombre de España las Directivas en Europa deberían asegurarse que la aprobación de una nueva Directiva no obliga a España a introducir cambios en su ordenamiento que no estén justificados. Me refiero a los funcionarios españoles en el Coreper y a nuestros parlamentarios en el Parlamento Europeo.

jueves, 7 de septiembre de 2017

Los cambios en el control de una filial conjunta que no tenga plenas funciones empresariales no está sometida al control de concentraciones

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@thefromthetree

el artículo 3 del Reglamento n.º 139/2004 debe interpretarse en el sentido de que sólo se entenderá que se produce una concentración como resultado del cambio de naturaleza del control ejercido sobre una empresa existente, que deja de ser exclusivo y pasa a ser conjunto, si la empresa en participación resultante de tal operación desempeña de forma permanente todas las funciones propias de una entidad económica autónoma.


Son las Conclusiones de la Abogado General Kokkot de 27 de abril de 2017.

Así pues, habida cuenta de este objetivo, puede afirmarse que el control europeo de las concentraciones está concebido pensando en las operaciones que originan cambios en la estructura del mercado. Pero tales cambios en la estructura del mercado sólo se producen cuando se modifica sustancialmente la situación de control de una empresa que opera en el mercado o que, al menos, se plantea seriamente hacerlo.

Sería contrario al espíritu del control europeo de las concentraciones someter la conversión de una empresa ya existente que no tiene plenas funciones en una empresa en participación a un control obligatorio ex ante por parte de la Comisión, aplicando los criterios del Reglamento n.º 139/2004 pues ninguna modificación de la situación de control de una entidad que carece de presencia autónoma en el mercado puede tener repercusiones en la estructura de dicho mercado.

33.      En contra de la opinión de la Comisión, la conversión de una empresa que carece de plenas funciones en una empresa en participación no puede someterse a un control europeo de las concentraciones, aun atendiendo al artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 139/2004, pues el requisito general de la concentración que contiene dicha disposición requiere que tenga lugar un cambio duradero del control de una empresa o de una parte de una empresa. A este respecto, el concepto de «empresa» (al igual que en toda la legislación europea sobre competencia) debe entenderse en sentido funcional, que comprende toda entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de su naturaleza jurídica y de su modo de financiación. Dado que por «actividad económica», por su parte, se entiende toda actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado, las empresas en participación que carezcan de una presencia autónoma en el mercado (es decir, sin plenas funciones) de antemano no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 139/2004.

El Defensor de la Competencia plantea que, si se renuncia a un control ex ante en casos como el presente, las autoridades de defensa de la competencia no podrán actuar con la celeridad necesaria contra un posible menoscabo de la competencia en un mercado que ya de por sí está fuertemente concentrado. Pero ésta es la consecuencia necesaria del sistema de defensa de la competencia introducido por el Reglamento n.º 1/2003. A partir del 1 de mayo de 2004, el legislador de la Unión renunció conscientemente a la notificación obligatoria ex ante de los pactos entre empresas, por un lado, para que los propios operadores económicos asumiesen su responsabilidad y, por otro, para liberar recursos de las autoridades de defensa de la competencia, lo cual, en último término, incrementa su margen de discrecionalidad a la hora de establecer prioridades de intervención. Si ahora se pretendiese, mediante una interpretación extensiva del concepto de «concentración», incluir más casos en el ámbito de aplicación del control europeo de las concentraciones, con ello se pasaría por alto el nuevo sistema de aplicación de las normas europeas de competencia formado desde el 1 de mayo de 2004 por el Reglamento n.º 139/2004 y el Reglamento n.º 1/2003. Nada impide a las autoridades nacionales competentes prestar especial atención, dentro de sus prioridades de defensa de la competencia (artículos 101 TFUE y 102 TFUE), a los acontecimientos de los mercados que, como aquí sucede, están fuertemente concentrados.


Y el TJUE, en sentencia de 7 de septiembre de 2017 ha seguido in totum la opinión de la Abogado General


Como se desprende del artículo 21, apartado 1, del Reglamento n.º 139/2004, este último Reglamento sólo es aplicable a las concentraciones definidas en su artículo 3, a las que el Reglamento n.º 1/2003 no es, en principio, aplicable.

En cambio, este último Reglamento sigue siendo aplicable a los comportamientos de empresas que, sin constituir una operación de concentración a efectos del Reglamento n.º 139/2004, puedan sin embargo dar lugar a una coordinación entre ellas contraria al artículo 101 TFUE y que, por ese motivo, están sometidos al control de la Comisión o de las autoridades nacionales de competencia.

Por ello, no es conforme con el artículo 21, apartado 1, del Reglamento n.º 139/2004 la interpretación hecha por la Comisión de su artículo 3, conforme a la cual el cambio del control de una empresa que pasa de ser exclusivo a ser común queda comprendido en el concepto de concentración aun cuando esta empresa en participación no ejerza de forma duradera todas las funciones de una entidad económica autónoma. En efecto, adoptar tal interpretación llevaría a ampliar el control preventivo previsto por ese Reglamento a operaciones que no pueden tener efectos sobre la estructura del mercado afectado y a reducir, de forma correlativa, el ámbito de aplicación del Reglamento n.º 1/2003, que dejaría por tanto de ser aplicable a tales operaciones, pese a que éstas pueden dar lugar a una coordinación entre empresas a efectos del artículo 101 TFUE.

miércoles, 6 de septiembre de 2017

La sentencia Intel del Tribunal de Justicia




Foto: JM Martín-Olalla

Lo que sigue es una reseña de la sentencia. Para un análisis más amplio véase aquí.

El Tribunal de Justicia (TJUE) ha casado y devuelto la sentencia del Tribunal General (TG) en el caso Intel. Es la Sentencia de 6 de septiembre de 2017. La Comisión había sancionado a Intel con una multa milmillonaria por haber abusado de su posición de dominio en el mercado de los microprocesadores al haber pactado descuentos de fidelidad con algunos de sus clientes. La sentencia es importante por los motivos que aduce el TJUE para anular la sentencia del TG. No resumimos los pasos de la sentencia en los que aborda y desestima los motivos de casación referidos a cuestiones de jurisdicción y procedimentales. En los próximos días publicaremos un análisis más amplio de los descuentos de fidelidad en el Almacén de Derecho. Ahora nos limitamos a dar cuenta de la sentencia y hacer algunas valoraciones generales de la misma.

En lo que interesa, el TJUE comienza recordando la “especial responsabilidad de la empresa con posición dominante
el artículo 102 TFUE prohíbe, en particular, a la empresa en posición dominante… prácticas que provoquen efectos de expulsión de competidores… tan eficaces como ella misma, … mediante el recurso a medios distintos de los propios de una competencia basada en los méritos.
No es competencia por eficiencia sino abuso de posición dominante

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