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viernes, 30 de septiembre de 2016

Algo hemos mejorado

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Fuente
Los historiadores discuten la entidad de la decadencia de la Carrera de Indias en el siglo XVII. Aunque el monopolio es cada vez menos capaz de controlar el comercio con América, se ha puesto en duda que hubiera una reducción significativa de las remesas de plata o que el comercio de otras mercancías – tabaco, cacao, - no aumentara extraordinariamente.

La discusión se centra en las fuentes de información sobre las remesas de plata en el siglo SVII. Según la contabilidad de la Casa de Contratación, las remesas de plata disminuyeron en un 84% a lo largo de la segunda mitad del siglo XVII” y, al final del msmo, representaban 40 veces menos de lo que habían representado a finales del siglo XVI, Oliva Melgar, Monopolio, p 37 ss quien da cuenta de otros estudios que indicarían que las cifras serían mucho más elevadas para la segunda mitad del siglo XVII pero que no quedaban reflejadas en la contabilidad de la Casa de Contratación, es decir, llegaba mucha más plata que la que se registraba lo que indicaría la descomposición del sistema administrativo del monopolio y la extensión del contrabando. Indicios de que tal fue lo que ocurrió se encuentran en que la producción minera en América no disminuyó (a finales del siglo XVIII era del 70/80 % de la producción de principios de siglo.


jueves, 29 de septiembre de 2016

Lecturas recomendadas

He aquí cuatro textos publicados en internet últimamente que me han parecido sobresalientes

Aumento de capital contra aportaciones dinerarias que simula la compensación de créditos de los socios contra la sociedad

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Lumbier

Una SA aprueba en junta una ampliación de capital con emisión de nuevas acciones, delegando en el consejo la decisión sobre el contravalor del aumento (entre aportaciones dinerarias o compensación de créditos, según el acuerdo de junta). El consejo acuerda que la ampliación se lleve a cabo mediante aportaciones dinerarias “al no existir el informe necesario para llevar a cabo la compensación de créditos”, añadiendo que “los importes en concepto de préstamo realizados por los accionistas que acudan a la ampliación serán devueltos conforme se reciban los ingresos de la ampliación”.

Un accionista impugna el acuerdo adoptado por la junta por infracción de los requisitos para su adopción y del derecho de información. En concreto, al convocar la junta no se pusieron a disposición de los accionistas ni la certificación del auditor ni el informe de los administradores sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar (art. 301 LSC).


Omisión de la disolución, liquidación por las bravas y responsabilidad del administrador por las deudas sociales

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de junio de 2016

Un acreedor ejercita la acción individual de responsabilidad por daños (art. 241 LSC) contra la administradora de una sociedad inactiva, reclamando el pago de una deuda por importe de 18.000 euros. El Juez de lo Mercantil desestima la demanda al considerar que no se ha acreditado el nexo causal entre el cierre de facto de la sociedad y el impago de la deuda:
no se prueba en qué medida la disolución de la sociedad habría permitido el cobro del crédito, ni que el cierre de hecho sea la causa del impago de la deuda”.
El acreedor recurre en apelación. La AP desestima el recurso al entender, igual que la sentencia apelada, que no ha quedado probado el nexo causal entre la acción antijurídica (el cierre de facto) y el daño causado (el impago de la deuda). En su argumentación cita la Sentencia del TS de 18 de abril de 2016.


Las indemnizaciones por despido son créditos contra la masa

Por Marta Soto-Yarritu

La Audiencia Provincial de Madrid ha señalado, en relación con la clasificación de ciertos créditos laborales en el marco de un despido que tuvo lugar antes de la declaración de concurso del empleador, y que fue declarado improcedente tras la declaración del concurso que
el art. 84.2.5º de la Ley Concursal debe interpretarse en el sentido de que es crédito contra la masa la indemnización por despido improcedente correspondiente a la extinción de la relación laboral acordada con posterioridad a la declaración de concurso por la no readmisión del trabajador y los salarios de tramitación correspondientes al periodo posterior a dicha declaración de concurso, aunque el despido fuera acordado con anterioridad a la declaración de concurso. Son créditos concursales los salarios de tramitación correspondientes al periodo anterior a la declaración de concurso, con privilegio general dentro de los límites previstos en el art. 91.1 de la Ley Concursal

Control de transparencia y contratación empresarial

Por Marta Soto-Yarritu

La Audiencia Provincial de Barcelona ha publicado dos sentencias en donde recuerda que, para valorar el carácter abusivo de cláusulas no negociadas individualmente (predispuestas), hay que distinguir entre el “control de incorporación o inclusión”, aplicable tambén a los contratos formalizados entre empresarios y no solo cuando el adherente sea un consumidor (artículos 5.5 y 7 de la LGCGC), y el “control de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato”, conocido como segundo control de transparencia. Este “segundo control de transparencia” (que se basa en el artículo 80.1 del TRLGDCU) sólo aplica en contratos celebrados con consumidores, y nunca dentro de un ámbito profesional (aunque el prestatario sea una persona física). Son las Sentencias de 11 de mayo y de 8 de junio de 2016.

La sociedad que tenía un solo acreedor III y que quería cancelarse (replay)

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En ella, la DGRN corrige la doctrina de alguna resolución anterior sobre la posibilidad de inscribir la disolución, liquidación y extinción de una sociedad que, según declaran los administradores, tenía sólo un acreedor. En resoluciones anteriores, la DGRN había dicho que no se podían inscribir tales actos por la obligación de todos los deudores de solicitar la declaración de concurso cuando se encuentran en estado de insolvencia.

Dice la DGRN que se trata de
acuerdos adoptados por unanimidad de los socios en junta general universal de una sociedad de responsabilidad limitada por los que se disuelve la sociedad, al existir pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, se nombra liquidador, se aprueban el balance inicial y el balance final de la liquidación, plenamente coincidentes entre sí, de los que resulta que no existe activo alguno que liquidar; y se declara liquidada y extinguida la sociedad, con solicitud de la correspondiente cancelación de su hoja registral.

Requisitos formales de modificación de estatutos y validez de los acuerdos

Se trata de la Resolución de la DGRN de 2 de septiembre de 2016. Se ocupa de la inscripción de un aumento de capital adoptado en una junta a la que asisten todos los socios y que se aprueba por el 74,19% del capital social.

El primer problema para la inscripción es que la hoja registral estaba cerrada por falta de depósito de las cuentas. El recurrente alega que la culpa de que no estén depositadas las cuentas es del registrador porque, parece, las cuentas no pudieron aprobarse. La DGRN dice al recurrente que, en tal caso,
el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil permite la reapertura del Registro mediante la presentación de una certificación expedida por el órgano de administración con firmas legitimadas por notario acreditativa de esta circunstancia obstativa.
El segundo defecto es que, según el registrador, no se expresaba en la convocatoria “con la debida claridad” los extremos de los estatutos que se modificaban. Además, no se habían transcrito literalmente “la propuesta de modificación de estatutos ni la manifestación de que se ha emitido el informe justificativo de la modificación y su fecha”


miércoles, 28 de septiembre de 2016

Reflexiones civiles sobre la indemnización a la terminación de un contrato temporal

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La historia puede resumirse como sigue


El Tribunal de Justicia ha dicho, en su sentencia, que no considera conforme con el Derecho europeo la diferencia de trato, en lo que a la indemnización a la terminación del contrato se refiere, entre trabajadores temporales y trabajadores indefinidos.

Los laboralistas españoles han criticado, de forma casi unánime, la sentencia del TJUE alegando que el Tribunal no ha comprendido las diferencias existentes entre un contrato temporal y uno indefinido; que la terminación del contrato por llegada del término pactado no es una “causa objetiva” como lo son las del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores (que incluye las del art. 51.1 sobre los despidos colectivos). Como nos cuesta mucho entender a los laboralistas – que, a menudo, construyen el contrato de trabajo sobre categorías dogmáticas inexistentes en el Derecho de los Contratos en general y, a menudo también, sin justificación alguna – trataremos de explicar la sentencia y sus efectos sobre el Derecho español de la forma más sencilla posible y, sobre todo, utilizando las categorías dogmáticas que se utilizan en el Derecho de Contratos. Pedimos disculpas por adelantado si se nos ha escapado alguna regla legal del Derecho laboral que pueda contradecir lo que se expone a continuación.

Los laboralistas dicen que cuando un contrato de trabajo se extingue (porque llega el término pactado – se pactó una duración determinada del contrato – no estamos ante una causa “objetiva” de terminación o extinción del contrato, categoría – causas objetivas – que ha de reservarse para los casos en los que un contrato de trabajo puede terminarse de forma unilateral por el empleador (despido por causas objetivas). Las causas objetivas están en el art. 52 LET. Algunos laboralistas dicen que cuando el contrato laboral se extingue porque concurre una causa “objetiva” hay una “ineficacia sobrevenida” del contrato, pero esto no tiene sentido. La extinción no es una “ineficacia” del contrato. Un contrato que termina – se extingue – no es un contrato ineficaz ni que devenga ineficaz. Al revés, es un contrato válido que ha desplegado toda su eficacia. Por tanto, hablar de ineficacia sobrevenida es confuso y erróneo y no sirve para determinar el régimen jurídico aplicable a semejante “ineficacia”.

martes, 27 de septiembre de 2016

Casos famosos: Jacob & Youngs vs. Kent

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Los hechos son los siguientes. Kent contrató a Jacob y Young para que le construyeran su casa por un precio de 77.000 dólares. Los últimos tres mil dólares del precio se pagarían cuando los constructores presentaran un certificado de un arquitecto que acreditara la terminación de la obra. El arquitecto no emitió el certificado porque, según el contrato de construcción, las tuberías de la casa debían ser “Reading” y los constructores pusieron tuberías de otro fabricante. El arquitecto exigió a Jacob y Youngs que sustituyeran las tuberías, lo que hubiera supuesto tener un gasto adicional de gran magnitud para éstos, obviamente. Kent, ateniéndose al contrato – era un rico abogado – se negó a hacer el pago final y los constructores le pusieron una demanda.

Para un caso español semejante, pero donde había un problema de defectuosa prestación, v., aquí.

El caso fue decidido por el famoso juez Cardozo. Goldberg lo revisa, muchos años después, y concluye que Cardozo decidió correctamente de acuerdo con la norma vigente en el Estado de Nueva York en la época. El argumento de Cardozo fue que el defecto era insignificante y que los constructores habían incumplido el contrato de buena fe, es decir, cometieron un error disculpable (véanse los artículos 1107 y 1108 CC). Cardozo dijo que
“el que incumple dolosamente un contrato debe pagar la pena prevista para su transgresión. No puede pedir que se mitigue el rigor de las consecuencias previstas en el contrato y en la ley. El que incumple sin querer cuando su incumplimiento es trivial, puede esperar piedad si se disculpa por lo que ha hecho”
de modo que condenó a los constructores, no a sustituir las tuberías (cumplimiento específico) ni a indemnizar el coste de sustituirlas (cumplimiento por equivalente o indemnización de todos los daños causados por el incumplimiento) sino sólo a la disminución de valor de la obra que resultara del incumplimiento. Dado que las tuberías efectivamente incorporadas a la casa eran de semejante calidad a las “Reading”, en la práctica, a una cantidad simbólica o a nada.


lunes, 26 de septiembre de 2016

La sociedad colectiva de responsabilidad limitada

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Foto: Demetrio Alonso Castillo, Diario ABC

Es conocido que nuestro Código de Comercio de 1885 no incluyó, entre los tipos societarios, la sociedad de responsabilidad limitada. Lo que no es tan conocido es que, en la discusión parlamentaria del Código, se abordó con profusión la cuestión y que se decidió mantener la redacción de la Comisión del Congreso en la que no se incluían mas que los tipos de la colectiva, la comanditaria y la anónima o sociedad por acciones. Un pequeño trabajo de Carlos Prieto (RDM 1968, p 215 ss) reproduce el debate parlamentario al respecto y narra cómo en la sesión del Congreso del día 24 de enero de 1883, cuando se está discutiendo el que será el Código de Comercio de 1885, todavía vigente, el diputado Fabra pide que se incluya específicamente un nuevo tipo societario: la sociedad colectiva de responsabilidad limitada. Su propuesta no tuvo éxito (probablemente porque en el pleno no podían introducirse enmiendas de adición de artículos al texto aprobado en la Comisión) pero, se le dijo al diputado proponente, porque la mayoría consideraba que nada impedía, con la redacción del Código, que se constituyesen sociedades colectivas de responsabilidad limitada. Decían los diputados de la mayoría que el art. 122 C de c ya lo permitía al incluir este precepto la coletilla “por lo general, las compañías mercantiles se constituirán adoptando alguna de las siguientes formas”, lo que significaba – en lenguaje más moderno - que el Código no establecía un numerus clausus de tipos societarios y que la autonomía privada podía crear tipos añadidos a los de la colectiva, la comanditaria y la sociedad anónima. El precepto se modificó muchos años después para incluir la sociedad de responsabilidad limitada.


domingo, 25 de septiembre de 2016

Contribuya cada cual a las mejoras posibles

Gracias, Adolfo J. Rodríguez @AdolfoJuan
¡Oh infernal comezón de vilipendiar este país que adelanta y progresa de algunos años a esta parte más rápidamente que adelantaron esos países modelos, para llegar al punto de ventaja en que se han puesto! 
¿Por qué los don Periquitos que todo lo desprecian en el año 33, no vuelven los ojos a mirar atrás, o no preguntan a sus papás acerca del tiempo, que no está tan distante de nosotros, en que no se conocía en la Corte más botillería que la de Canosa, ni más bebida que la leche helada; en que no había más caminos en España que el del cielo; en que no exis´tian más posadas que las descritas por Moratín en El sí de las niñas, con las sillas desvencijadas y las estampas del Hijo Pródigo, o las malhadadas ventas para caminantes asendereados; en que no corrían más carruajes que las galeras y carromatos catalanes; en que los chorizos y polacos repartían a naranjazos los premios al talento dramático, y llevaba el público al teatro la bota y la merienda para pasar a tragos la representación de las comedias de figurón y dramas de Comella; en que no se conocía más ópera que el Marlborough (o Mambruc, como dice el vulgo) cantado a la guitarra; en que no se leía más periódico que el Diario de Avisos, y en fin… en que… No vuelvan a mirar atrás porque habrían de poner un término a su maledicencia y llamar prodigiosa la casi repentina mudanza que en este país se ha verificado en tan breve espacio cuando oímos la expresión despreciativa que hoy merece nuestra sátira en boca de españoles, y de españoles, sobre todo, que no conocen más país que este mismo suyo, que tan injustamente dilaceran, apenas reconoce nuestra indignación límites en que contenerse… Borremos… de nuestro lenguaje la humillante expresión que no nombra a este país sino para denigrarle; volvamos los ojos atrás, comparemos y nos creeremos felices. Si alguna vez miramos adelante y nos comparamos con el extranjero, sea para prepararnos un porvenir mejor que el presente y para rivalizar en nuestros adelantos con los de nuestros vecinos… 
Olvidemos… esa funesta expresión que contribuye a aumentar la injusta desconfianza que de nuestras propias fuerzas tenemos… Cumpla cada español con sus deberes de buen patricio, y en vez de alimentar nuestra inacción con la expresión de desaliento: ¡Cosas de España! contribuya cada cual a las mejoras posibles.

Mariano José de Larra,

En este país, La Revista, 1833

viernes, 23 de septiembre de 2016

Las normas legales aplicables a la sociedad limitada son dispositivas

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Foto: Wikipedia

Las cláusulas estatutarias de una sociedad limitada que prevean el sistema de representación proporcional o el de cooptación para cobertura de puestos en el consejo de administración son válidas a pesar de lo dispuesto en el art. 214 LSC. El art. 199 RRM es nulo

Creí que había comentado esta sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 en el blog con anterioridad, pero no la he encontrado (cosas de llevar siete años con el blog). La sentencia es “famosa” porque es la segunda que declaró inoponibles a la sociedad los pactos parasociales aunque estuvieran firmados por todos los socios, doctrina ésta que, quizá, haya que considerar superada por sentencias posteriores del Tribunal Supremo. Pero la sentencia dice cosas mucho más acertadas sobre el carácter de las normas aplicables a las sociedades limitadas que la DGRN debería tener en cuenta cuando resuelve los recursos contra calificaciones de los registradores mercantiles.

En concreto, el Supremo se refiere a una cláusula estatutaria ¡inscrita! que atribuía a los socios minoritarios un derecho de representación proporcional en una sociedad limitada. Como es sabido, este derecho sólo se reconoce legalmente a los accionistas de una sociedad anónima y el artículo 191 del Reglamento del Registro Mercantil (siempre a favor de restringir la autonomía privada) dice que
No se admitirá el nombramiento por cooptación, ni por el sistema de representación proporcional.


Las cláusulas penales desproporcionadas

@thefromthetree


El significado de la sentencia


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016. Un alarde de minuciosidad y elaboración de la decisión, mucho más allá de lo que el sentido práctico, la carga de trabajo y la protección de los derechos de las partes imponen a un tribunal de casación. Esperemos que el Supremo no tome este tipo de sentencias como modelo porque, en tal caso, los miembros de la Sala primera morirán exhaustos antes de alcanzar la jubilación. La sentencia contiene la mejor doctrina jurisprudencial sobre, al menos, las siguientes cuestiones
1. El sentido del art. 1154 CC y las demás bases que justifican que un juez pueda reducir una pena convencional
2. El ámbito de aplicación de la reducción conservadora de la validez de las cláusulas contractuales contrarias a una norma imperativa
3. El sentido de la doctrina sobre los actos propios y la diferencia entre el ámbito de aplicación de esta doctrina y de la novación contractual o el incumplimiento de una obligación.
4. Los criterios para calificar de usuraria una cláusula penal.
5. La distribución de la carga de la prueba en relación con la alegación de una cláusula de un contrato.
6. La doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de los derechos
7. Los límites de la revisión, por el Tribunal Supremo, de la interpretación de los contratos realizada por los tribunales de instancia y 
8. La reformatio in peius.

jueves, 22 de septiembre de 2016

¡Ay! El órgano de administración alternativo en la sociedad anónima

Un “invento” del legislador de la sociedad de responsabilidad limitada de 1995 fue el de permitir que en los estatutos sociales de la sociedad limitada se pudieran recoger diversos modos de administración (“la sociedad estará regida por un consejo de administrador o un administrador único, o varios administradores solidarios o mancomunados”) y que, mediante un acuerdo social, pudiera ser elegido por los socios el modo de administración sin necesidad de modificar los estatutos sociales. ¡Gran ahorro para las sociedades! pensará el lector no avisado. No, en realidad, ninguno, puesto que el precepto decía, a continuación, que en todo caso el acuerdo por el que se optaba por un modo concreto de administración entre los recogidos en los estatutos debía documentarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. Y es que no podía ser de otra manera porque el Registro está, precisamente (y casi exclusivamente diría yo) para publicar quién puede vincular a la sociedad y el patrimonio social. Sería grotesco que los socios pudieran decir un día que la sociedad está representada por dos administradores mancomunados y otro por un consejo de administración.


Los hechos del caso y los hechos de la sentencia

En 1920, CR celebró un contrato con una refinadora de azúcar (Federal) por el cual, la segunda había de entregar a los clientes de CR determinadas cantidades de azúcar refinada. CR era un importador de azúcar, pero no la refinaba. Federal entregó a los clientes de CR las cantidades prometidas pero éstos demandaron a CR alegando que el azúcar entregado era defectuoso (estaba descolorida). Unos pidieron la resolución del contrato por incumplimiento y la devolución del precio pagado anticipadamente y otros pidieron una reducción del precio (redhibitoria y quanti minoris). CR, después de llegar a acuerdos con sus clientes, demandó a Federal por incumplimiento de contrato reclamando todo lo que había tenido que pagar a sus clientes más los gastos de abogado. En primera instancia, el juez falló a favor de CR pero, en segunda instancia, el Tribunal dio la razón a Federal sobre la base de que los daños sufridos por CR no eran previsibles en el momento de contratar para Federal. La razón se encuentra en que Federal tenía que entregar el azúcar en agosto y CR había prometido a sus clientes que les entregaría el azúcar antes del 1 de septiembre sin decírselo a Federal y sin que Federal supiera que el plazo de entrega se había establecido como decisivo para autorizar la resolución en caso de incumplimiento del mismo. Naturalmente, no había tiempo para sustituir el azúcar defectuosa por azúcar conforme con el contrato en los pocos días mediantes entre la fecha de entrega prometida por Federal y la prometida por CR a sus clientes.

Goldberg realiza un análisis fascinante del caso buceando en los documentos aportados por las partes al proceso y examinando la situación del mercado del azúcar en las fechas en las que el contrato fue ejecutado. Y descubre que, en primer lugar, el defecto del azúcar era bastante irrelevante y, en términos de precios, un azúcar descolorida solo valía un poco menos que el azúcar en grano con el color – blanquilla – normal. Pero sobre todo, descubrió que el precio del azúcar sufrió un descalabro descomunal en el mes de septiembre de ese año. La razón era que los precios habían estado intervenidos por el gobierno hasta ese año y, cuando se liberalizaron, el precio bajó estrepitosamente, de manera que los clientes de CR estaban como locos por salirse del contrato con CR porque no podrían revender, a su vez, el azúcar a un precio suficientemente alto o porque podían abastecerse de azúcar en el mercado spot a un precio mucho más bajo. Y parece también que CR fue “demasiado” amable con sus clientes en la seguridad de que, como Federal había incumplido el contrato, podría recuperarlo todo de Federal.

Goldberg, Victor P., A Crib Sheet for Contracts Profs (May 6, 2015)

martes, 20 de septiembre de 2016

Tweet largo: la tragedia de Griñán

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Foto: EFE

El hijo de Griñán ha escrito una carta pública en la que defiende la honradez de su padre. Y yo creo en la sinceridad del hijo. Creo que Griñán está viviendo una tragedia personal y que no merece ir a la cárcel (dura lex, sed lex) y que, en el caso de que fuera, estaría seguramente justificado indultarlo. Creo, como parece que cree la mayoría de los socialistas andaluces, que Griñán es un hombre honrado que, en circunstancias normales, no robaría, mataría ni causaría ningún daño a terceros a propósito. Lo que cuenta su hijo – cómo el padre predicaba con el ejemplo – es perfectamente creíble.
Sin embargo, también creo que el fiscal tiene razón al acusar a Griñán, el consejero de economía de la junta de los años en que regalamos a los amigos del PSOE el dinero público, del delito de malversación de fondos públicos. Es más, creo que el fiscal se ha quedado corto y debería haber acusado a Chaves también del delito de malversación de fondos públicos a título de partícipe.

La tragedia de Griñán es la del error de prohibición o de la conciencia de la antijuricidad. El ambiente en el que Griñán se movía, el del clientelismo, llevó a Griñán a convencerse de que, en tanto él no se llevara ni un duro de los presupuestos públicos a su bolsillo o al bolsillo de algunos de sus parientes o amigos personales, no estaba haciendo nada punible. Es la única forma de hacer compatible el escrito de acusación del fiscal con el Griñán que nos pinta su hijo en su carta.
Esta es la tragedia de Griñán. Durante casi una década contempló cómo se entregaban fondos públicos a personas que – no podía dejar de saberlo – no lo merecían y conforme a procedimientos que no-podían-ser-legales. Pero su conciencia le decía que, en tanto no fuera él el beneficiario de tal generosidad con fondos públicos, no tendría nada de lo que avergonzarse. Por eso lo está pasando tan mal. Arruñada diría que Griñán es prisionero de su conciencia católica, de una moralidad perversa que, antiguamente, veía delitos donde solo había pecados o costumbres que despreciábamos y no veía pecado en lo que una sociedad sana no puede dejar de considerar conductas delictivas.Por eso resulta tan chocante que el Papa Francisco insista tanto en el pecado de la corrupción. Casa mal con el catolicismo tradicional: dañar lo que es de todos pero de nadie en particular no encaja bien con la idea tradicional de pecado.

lunes, 19 de septiembre de 2016

Caso: la sociedad de medios con forma corporativa

Cuatro médicos, a través de sendas sociedades, comparten la utilización de una clínica de ojos. La clínica, que se llama COI tiene forma de sociedad limitada, es decir, no es una sociedad interna de medios entre los médicos sino una sociedad externa con estructura corporativa. Parece que uno de ellos, el Dr. Alfonso, no se lleva bien con los demás. Y esto es lo que sucede (lo de la escisión “parcial” no lo entendemos)
1 . La demandante CENTRO OFTALMOLÓGICO INTEGRAL, S.L., (COI) tiene por objeto social la prestación de toda clase de servicios y la realización de toda clase de actividades relacionadas con el campo de la oftalmología, en todas sus especialidades y manifestaciones (informes, estudios, tratamientos, exploraciones, intervenciones quirúrgicas, etc,); la fabricación, importación, exportación, almacenamiento y comercialización de todo tipo de lentes, monturas, aparatos y material relacionados con la oftalmología, incluso didácticos y de información, así como la representación nacional e internacional de sociedades análogas.

¡A pastar! Impugnación abusiva de acuerdos sociales

En este blog mantenemos una cruzada a favor de la consideración de la impugnación de los acuerdos sociales como acciones de cumplimiento del contrato de sociedad. De tal concepción derivamos consecuencias importantes, entre otras, que el registro mercantil no puede hacer un control de la validez de los acuerdos sociales – reservado a los jueces que sólo lo pueden hacer, por la vigencia del principio dispositivo y el carácter de derecho subjetivo de los socios el hacer valer la impugnación – cuando califican las escrituras que recogen los acuerdos sociales inscribibles. Otra consecuencia importante es que los acuerdos sociales en cuya adopción se hubieran infringido normas de la ley o de los estatutos son válidos hasta que no se impugnen y que, a la acción de impugnación se le aplican los límites para las acciones de incumplimiento. Por ejemplo, que el impugnante no hubiera incumplido, a su vez, las obligaciones que le incumbían de acuerdo con el contrato de sociedad (esto es, de acuerdo con los estatutos, con un pacto parasocial o con otros acuerdos alcanzados por los socios en el seno de los órganos sociales).


Canción del viernes en lunes y nuevas entradas en Almacén de Derecho





La canción "The Book of Love" es original de Magnetic Fields pero esta versión de Airborne Toxic Event combina, como se ha dicho, lo mejor de aquella y de la de Peter Gabriel. Y hay una bastante chillona de Gavin James.


La monogamia es la respuesta natural a la escasez de mujeres

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La poligamia es una institución repugnante que destroza las sociedades porque fomenta la violencia y atenta contra la dignidad de las mujeres pero, sobre todo, es profundamente discriminatoria para los varones jóvenes y más pobres. Hacen bien los países civilizados en proscribirla y considerarla un delito como un atentado contra el “orden público”. Su admisibilidad en los países musulmanes es una razón más para entristecernos por la falta de separación entre religión y Derecho en esos países. En este trabajo (vía Pablo Malo) se explica que la monogamia no es sólo una evolución cultural deseable en los grupos sociales sino que ha sido favorecida por la evolución como la estrategia preferible en un contexto de limitación de las posibilidades de reproducción de los machos de la especie humana.

Tweet largo: socius, ergo fraudator

La doctrina de las autoridades europeas y nacionales de competencia en relación con la responsabilidad de los socios de una asociación por las infracciones del Derecho de la Competencia cometidas por la asociación deja mucho que desear desde el punto de vista de la ponderación entre la eficacia de las normas antitrust y los derechos individuales. En particular, el derecho de asociación y los derechos de defensa, en concreto, el principio de culpabilidad. La CNMC, por ejemplo, ha sancionado personalmente a empresas, simplemente, porque asistieron a una asamblea general de una asociación en la que se adoptó un acuerdo que, posteriormente, la autoridad calificó como anticompetitivo. Este caso norteamericano muestra, una vez más, cómo las cosas se ven de distinta manera al otro lado del Atlántico. Y, en esta materia, los maestros son los gringos. 

Nadie es inocente

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Caco Senante ha sido absuelto. Mejor dicho, la Audiencia Nacional ha sobreseído provisionalmente la causa contra él. Se le acusaba – por un juez de instrucción – de haber malversado fondos de la SGAE. En concreto, de haberse hecho pagar una cantidad de dinero por servicios prestados a la SGAE de forma irregular (el contrato correspondiente no fue aprobado por el Consejo de Administración de la SGAE) y de haber hecho incurrir a la SGAE en un gasto – 20.000 euros por un instrumento musical para colocarlo en la sede canaria de la SGAE – que parece desproporcionado. Un gran columnista – Rafael Latorre – nos llama la atención sobre la “pira” en la que, a menudo, se coloca a individuos que luego resultan absueltos por los tribunales penales y la diferente repercusión que tiene la imputación y el procesamiento en comparación con la absolución.

La segregación y el aumento de capital son opciones a disposición de los socios

En la Resolución de la DGRN de 22 de julio de 2016 se resuelve una cuestión, esperamos que definitivamente, que muestra claramente cómo el Registro Mercantil puede contribuir a elevar los costes de gestión de las sociedades mercantiles y a entorpecer el tráfico. Un comentario más extenso se publicará en el Almacén de Derecho. Ahora, nos limitaremos a reseñar la doctrina de la resolución
Los socios de una SL, por unanimidad y en junta universal, acuerdan aumentar el capital mediante una aportación no dineraria consistente en “una unidad productora de cogeneración eléctrica”. La registradora deniega la inscripción porque dice que, si se aporta una “rama de actividad”, no se trata de un aumento de capital sino de una “segregación” de las previstas en el art. 71 LMESM.

jueves, 15 de septiembre de 2016

Constitución de sociedades

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Del Blog de Sánchez Calero.
Unos pocos comentarios
  1. La SL de formación sucesiva no despega.
  2. ¡Se siguen inscribiendo sociedades colectivas!
  3. Los abogados ya se han “transformado” en sociedades profesionales
  4. ¡Qué oportunidad para desburocratizar el funcionamiento de la sociedad limitada!

Lo que hace el venture capital

Las empresas de capital riesgo tienen como función social – aquella por la que la Sociedad les premia haciendo millonarios a los dueños que tienen éxito en esta tarea – “conectar a los que tienen una buena idea – los emprendedores – pero no tienen dinero con los que tienen dinero – los inversores – pero carecen de ideas”. Su importancia creciente en la financiación empresarial no es dudosa y permite dudar, valga la redundancia, de la necesidad de mantener el elefantiásico sector financiero que padecemos en occidente desde hace algunas décadas. Los autores realizan un estudio de gran envergadura acerca de cómo toman sus decisiones estas empresas.

Dos avales bancarios no son desproporcionados como requisito de acceso a una actividad como los juegos de azar

La cuestión que aborda en sus Conclusiones el Abogado General Wahl es la siguiente: Es contrario a la Directiva sobre contratación pública la
la obligación impuesta en el anuncio de licitación Monti a los nuevos licitadores de aportar la prueba de su solidez financiera por medio de declaraciones emitidas como mínimo por dos establecimientos bancarios, si no pueden demostrar que han tenido un volumen de negocios de un importe mínimo de dos millones de euros a lo largo de dos años.
En su sentencia, el TJUE respondió como sigue:

Los daños derivados de una cláusula abusiva pueden generar responsabilidad del Estado

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de julio de 2016. En pocas palabras, una señora jubilada recibió un préstamo al consumo que, entre otras lindezas, incluía una cláusula de sometimiento a arbitraje y unos intereses moratorios de casi el 100 % (por una vez, no es un caso español). El árbitro condenó a la jubilada a pagar la cantidad prestada, los intereses, los intereses moratorios y los gastos. Y un juez ejecutó el laudo. El abogado de la jubilada estuvo listo y presentó una demanda contra el Estado esloveno pidiendo la indemnización de los daños sufridos por la jubilada como consecuencia de la infracción por parte del Estado esloveno del Derecho europeo, en concreto, de la Directiva que prohíbe las cláusulas no negociadas que sean abusivas en un contrato con un consumidor.

miércoles, 14 de septiembre de 2016

Conflictos entre franquiciador y franquiciatario

Un caso italiano de franquicia tomado de, De Leo/Masi, Exclusivity and unfair competition in franchise agreements May 31 2016, ILO,

Un franquiciatario demandó a su franquiciador alegando que éste había actuado deslealmente porque, por un lado, el contrato de franquicia imponía al franquiciatario un precio de reventa de los productos objeto de l contrato y no permitía al franquiciatario realizar actividades promocionales o ventas con rebajas o descuentos. Además, alegaba que el franquiciador estaba vendiendo los mismos productos en el mercado mayorista a precios más bajos incluso que los que pagaban los franquiciatarios al franquiciador. De manera que, en opinión del franquiciatario, el franquiciador había infringido la cláusula de exclusiva incluida en el contrato de franquicia y, además, había cometido un acto de competencia desleal.

El franquiciador se defendió alegando que no había infringido la cláusula de exclusiva contenida en el contrato de franquicia puesto que ésta recogía una exclusiva territorial, esto es, impedía solamente al franquiciador abrir nuevas tiendas en el territorio pero no la venta mayorista de los productos objeto de la franquicia o la venta en territorios distintos de los asignados al franquiciatario.
Los jueces dieron la razón ¡al franquiciatario!

La función del administrador, prolegómenos del deber de lealtad

A person who held the powers of a director over a company, but who was free to use those powers in their own interests, would not be legally categorised as a director… the requirement of loyalty is necessarily imposed by law when a certain kind of role is taken on.
Lionel Smith
Si el administrador ha de anteponer el interés de la sociedad al suyo propio es porque estos intereses no pueden realizarse, en su expresión máxima, simultáneamente, es decir, uno ha de sacrificarse para conseguir el otro en mayor o menor medida.

La razón se encuentra en las distintas características de los “juegos” que se desarrollan en los intercambios. Cuando dos individuos que no están relacionados previamente entre sí, intercambian en el mercado, la transacción se lleva a cabo porque beneficia a ambas partes. Esto es elemental: el vendedor no entregaría la cosa si no fuera porque el precio que paga el comprador es más valioso para él. Y viceversa, el comprador no entregaría el precio si la cosa no fuera más valiosa para él que el precio pagado. Cuando el intercambio tiene lugar en mercados muy desarrollados, la transacción realiza el beneficio del intercambio “automáticamente” porque el mercado proporciona el “precio justo”, de manera que se elimina cualquier necesidad de negociación. Es decir, desaparece cualquier conflicto de interés entre vendedor y comprador. El primero sólo iniciará la transacción si el precio de mercado es “justo” para él y el comprador solo adquirirá el bien si el precio de mercado es inferior al valor que atribuye a la cosa que compra.

martes, 13 de septiembre de 2016

La necesidad de abrir las puertas del Parlamento a los ciudadanos


Por Isaac Ibáñez García


La situación, en España, del Derecho de petición, visto por el profesor Alfaro y desde la perspectiva de un ciudadano, puede verse aquí ¿Podemos hacer algo para que no nos sigan tomando por imbéciles?

A diferencia de otros parlamentos de los países de la Unión Europea, el español concede escasa o nula participación a los ciudadanos. El derecho de petición es un derecho fundamental de participación en los asuntos públicos, reconocido en los artículos 29 y 77 de nuestra Constitución.Ejemplo moderno de apertura es el Parlamento Europeo, cuya Comisión de Peticiones tiene un sitio web (publica mensualmente todas las contestaciones a las peticiones (e, incluso, invita a los peticionarios para que acudan -si así lo desean- a defender públicamente su petición. Las peticiones pueden remitirse fácilmente, bien por correo electrónico o a través de un formulario electrónico sin más trámites. Anualmente publica un informe detallado de la actividad desarrollada en el período.

El banco de Inglaterra y el papel moneda

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Foto, Wikipedia.

En 1694 el Banco de Inglaterra empezó a emitir títulos de crédito que fungían como moneda pero que eran, en realidad, títulos cuyo deudor era el Banco y que ofrecían como garantía la deuda pública en manos del banco. Nace así la emisión de papel moneda por un banco central. Es obvio que el Banco de Inglaterra no fue el inventor de los títulos de pago al portador (que nacen siglos antes en Italia) pero sí que “el Banco de Inglaterra transformó el título bancario al portador, de una curiosidad financiera en la forma más extendida de medio de pago a través de un instrumento “hiperlíquido”.

lunes, 12 de septiembre de 2016

Los nombramientos, el debate público y el mundo mundial

José Moisés Martín ha publicado una columna en Agenda Pública sobre los españoles en organismos internacionales. Y, aunque informada, creo que la columna induce a confusión y no aclara mucho respecto a cómo debería ser la regulación nacional de los nombramientos de los puestos superiores de la Administración Pública. No es una contestación a la columna que publicamos en EL PAIS el domingo pasado Luis Garicano y yo en la que resumíamos las propuestas de Huergo en su entrada en Almacén de Derecho.

En todo caso, está bien que se intensifique el debate sobre una cuestión concreta. La discusión pública en España adolece de falta de concreción y de argumentos técnicos “refutables”. No hay más que ver el absurdamente abstracto nivel de la discusión sobre asuntos como la formación de gobierno, el “encaje” o “desencaje” de Cataluña en España o si el rescate financiero fue una buena cosa para España o hubiera sido preferible un rescate completo semejante al de Irlanda o Portugal. Como son los periodistas y los tertulianos los que dirigen la discusión, es difícil descender a los problemas concretos. Los que somos expertos en alguna cuestión deberíamos promover mejoras en la discusión de los problemas sociales. Algunas son evidentes: no se puede discutir de todo a la vez; es mejor mucho y bueno que poco y malo, no discutamos sobre obviedades; no repitamos informaciones que todo el mundo tiene; respetemos las relaciones de causalidad; no induzcamos a error; no incurramos en contradicciones lógicas o de valoración.

viernes, 9 de septiembre de 2016

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho

miércoles, 7 de septiembre de 2016

La tragedia de los comunes y la tragedia de la corrupción

soria ministro

Foto: Jaime Villanueva. EL PAIS

El interés individual de un funcionario en dejarse corromper entra en conflicto con sus intereses como miembro del colectivo de funcionarios que están encargados de las tareas en las que puede producirse la corrupción en la medida en que la extensión de la corrupción beneficia individualmente a los que reciben los sobornos pero puede perjudicar al colectivo porque los encargados de luchar contra la corrupción impongan sanciones al grupo. Por ejemplo, encargando las tareas correspondientes a otros funcionarios y declarando a extinguir el cuerpo correspondiente de manera que el funcionario individual pierde los ingresos futuros asociados a una eventual promoción, al margen de la pérdida de reputación social que lleve a que no deseen ingresar en el cuerpo los más valiosos aspirantes con lo que se producirá, a largo plazo, una decadencia del cuerpo, decadencia que puede ser muy costosa si la pertenencia a ese cuerpo ofrece a sus miembros un “banco de favores” en el sector privado como ocurre con los Abogados del Estado que ocupan gran cantidad de los puestos de secretario general de los consejos de administración de las grandes empresas.

De manera que, cuando este riesgo de que se descubra y sancione la corrupción es elevado, todos los miembros del grupo cooperan para reducir la corrupción. Es decir, hay control recíproco entre los funcionarios para expulsar del grupo a los corruptos. Si el grupo es suficientemente pequeño, el “castigo altruista” por parte de los miembros a los corruptos será más intenso que si el grupo es muy grande, tanto por los menores costes de vigilancia como de la coordinación entre los “honrados” para dar una respuesta colectiva a los “corruptos”. El punto de partida es importante. Si el grupo carece de “honor” que proteger, el control recíproco y el castigo altruista no existirán. Las posibilidades de “abandonar” el grupo son también relevantes. Si los miembros del grupo que son “honrados” observan comportamientos deshonestos en otros miembros, pueden optar por castigar a los deshonestos o por abandonar el grupo. De manera que cuando sea poco costosos abandonarlo – porque las posibilidades alternativas sean atractivas o porque los miembros del grupo no hayan hecho inversiones específicas cuando entraron en el grupo – los miembros honrados del grupo usarán la “salida” y no la “voz”, esto es, se limitarán a abandonar el grupo con lo que la corrupción acabará predominando porque, con el paso del tiempo, sólo quedarán corruptos en el grupo.

Del mismo modo, individualmente, cada empresa que paga un soborno para obtener una licencia o permiso, está mejor si la corrupción funciona pero genera una externalidad negativa sobre las demás empresas que, a partir de ese momento, se verán obligadas a pagar ellas también para obtener la licencia y, si éstas son limitadas en número, a competir en la cuantía del soborno (y no en la calidad de su proyecto).

Esto es, más o menos, el resumen del trabajo de Chen/Jian/Villeval que lleva el mismo título que esta columna  y que viene a cuento a propósito del nombramiento del ex-ministro y Técnico Comercial del Estado, el Sr. Soria para el puesto de Director Ejecutivo del Banco Mundial.

Es una tradición que estos puestos y otros semejantes se asignen a Técnicos Comerciales del Estado por una comisión creada en el Ministerio de Economía que ordena las peticiones de miembros de ese cuerpo de funcionarios superiores del Estado en función de su antigüedad y – parece –, el hecho de haber ocupado altos cargos constituye un criterio de la mayor importancia a la hora de asignar el puesto. Digamos pues, que estos puestos se asignan “al cuerpo” como un atractivo más para los interesados en formar parte de él. Pero se asignan al cuerpo, no en virtud de una norma legal – ni siquiera reglamentaria – que haya ponderado el hecho de que la formación y experiencia de esos funcionarios los hace especialmente aptos para cubrir esos puestos y tampoco porque se haya ponderado que esa restricción de los posibles candidatos al puesto (sólo los que sean miembros del cuerpo de Técnicos Comerciales) está compensada por la facilidad con la que se puede producir la cobertura y la seguridad de que sus miembros son los más cualificados para cubrirlos dentro de toda la función pública. Digamos, pues, que así como está plenamente justificado que las agregadurías comerciales de las embajadas se reserven a los TECOS porque, entre otras razones, fue para cubrir esos puestos para los que se creó el cuerpo de funcionarios en primer lugar, la “reserva” de puestos como el de Director Ejecutivo del Banco Mundial a estos funcionarios constituye una acrecencia producto del uso administrativo tolerado por los políticos en la medida en que beneficia a aquellos TECOs que han desempeñado cargos políticos.

Dado que el principio – de rango constitucional – es el contrario, esto es, el acceso según mérito y capacidad (art. 23.2 CE), el uso ha de calificarse contra legem y, por tanto, estos nombramientos deberían anularse por los jueces de lo contencioso-administrativo. El caso es muy semejante al de los nombramientos de abogados generales y jueces del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que corresponden a España donde no hay  base legal para la decisión libérrima del gobierno. El gobierno, avergonzado por el propio Tribunal de Justicia, hizo el paripé de crear una comisión de altos cargos que, sin publicidad, propone a las personas que han de ocupar esos puestos en Luxemburgo.

De forma que, lo que interesa a los TECO, como grupo es que también estos puestos se incluyan entre los que forman parte de la carrera normal de los funcionarios del cuerpo, pero eso no lo pueden conseguir de los políticos que querrán reservarlos para aquellos políticos que pertenecen a los TECO. De manera que los TECO que no hacen carrera política “ceden” en el sentido de que aceptan que se ocupen preferentemente por aquellos TECO que acceden a cargos políticos una vez que abandonan estos a cambio de la oportunidad de ocuparlos cuando no haya un cargo político que lo solicite. Si se examina quiénes han ocupado ese puesto de Director ejecutivo del Banco Mundial en los últimos treinta años se comprobará que muchos de ellos no eran políticos. Eran TECOS estrictamente funcionarios.

Por tanto, el caso Soria es un ejemplo de colusión entre políticos y un cuerpo de altos funcionarios en perjuicio de por ejemplo, los catedráticos de economía del desarrollo, Derecho Internacional, Relaciones Internacionales o de los miembros de la carrera diplomática para extender los puestos reservados a los miembros del cuerpo. El nombramiento de Soria ha generado, precisamente, el efecto que hemos descrito al principio: la inidoneidad de Soria para el puesto (alguien que lleva décadas en excedencia no puede reingresar y obtener el puesto mejor remunerado) es tan evidente que la protesta social puede acabar dirigida contra todo el cuerpo de funcionarios que pueden acabar perdiendo esa reserva de puestos prestigiosos, bien remunerados y temporales.

martes, 6 de septiembre de 2016

La junta universal a la que algún socio asiste por teléfono

Dejemos inscribir los acuerdos sociales y dejemos a los socios que los impugnen si creen que se han infringido normas legales o estatutarias

superman
En muchas ocasiones nos hemos referido a la burocratización innecesaria de la vida societaria en nuestro país causada por nuestro sistema registral y la inadecuada concepción de la función del Registro Mercantil. La idea es que todas las normas del Derecho de Sociedades que regulan la “ejecución” del contrato de sociedad (desde la adopción de acuerdos por parte de los socios hasta las relaciones con terceros; desde la remuneración de los administradores a los conflictos de interés de los socios cuando votan; desde la comunicación de la sociedad con los socios hasta la gestión del libro registro de acciones nominativas) no pueden aplicarse e interpretarse como si fueran normas de Derecho Administrativo que regulan la actuación de organismos públicos. Son actos de ejecución de un contrato que, por tanto, están a disposición de las partes del contrato. El hecho de que determinados actos de ejecución del contrato y, el contrato mismo, sean objeto de inscripción en un registro público no debería impedir que los socios sean libres para adoptar acuerdos y ejecutar, en general, el contrato como tengan por conveniente. El cumplimiento del contrato es cuestión que el legislador defiere a las partes a través de las acciones de impugnación de los acuerdos sociales o de las decisiones del administrador que, como hemos explicado en otro lugar, son acciones de cumplimiento. El Registro Mercantil protege y auxilia a los terceros que se relacionan con personas jurídicas reduciendo los costes para estos terceros de identificarlas y de identificar a los que pueden vincular el patrimonio que es la persona jurídica con terceros.

viernes, 2 de septiembre de 2016

Teoría de los comunes en un comic

http://www.smbc-comics.com/comics/1472569876-20160830.png 

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho

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