Por Marta Soto-Yarritu
Una sociedad, controlada íntegramente de forma indirecta por un banco, ostentaba el 40% de una promotora inmobiliaria. En febrero de 2009 la sociedad amplía su participación en el capital social de la promotora hasta el 65%. En 2011 la promotora se declara en concurso.
El administrador concursal califica los créditos que tenía el banco frente a la promotora como créditos subordinados, por ser el banco persona especialmente relacionada con el deudor. El nacimiento de estos créditos, según los tribunales de instancia, fue con posterioridad a febrero de 2009, hecho sobre el que el banco discrepaba – en su opinión habían nacido en 2005 – pero que no rebatió (como veremos, esto supuso que aunque el Tribunal Supremo diera la razón al banco en la interpretación del artículo 93.2.3º, la solución no le fuera favorable).
El banco impugna la clasificación como subordinados de sus créditos. En su opinión, una correcta interpretación del 93.2.3º LC lleva a concluir que la condición de sociedad del mismo grupo debe concurrir en el momento del nacimiento del crédito que se pretende subordinar (en 2005 según el banco, cuando todavía no controlaba a la concursada) y no en el momento de la declaración del concurso.
El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial confirman la calificación del administrador concursal. Entienden que la remisión del ordinal 3º del art. 93.2 LC al ordinal 1º (que fija como fecha clave la del nacimiento del crédito) lo es únicamente respecto de los socios y no de las sociedades del grupo (Art. 93.2.3º LC – en su redacción de 2011-: “Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: [...] 3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado”).
Como al tiempo de la declaración de concurso el banco controlaba indirectamente el 65% del capital social de la concursada, su crédito debía calificarse como subordinado. A mayor abundamiento, el juzgado razona que, en cualquier caso, los créditos reclamados eran posteriores a abril de 2009 (hecho que no fue rebatido por el banco), de tal forma que, aunque se aplicara la interpretación pretendida por el banco, al tiempo del nacimiento de los créditos esta entidad ya tenía el 65% del capital de la concursada, por lo que no habría duda de su condición de persona especialmente relacionada con el deudor.
El banco recurre en casación. Tras un análisis de los artículos 71.3.1, 92.5 y 93.2 LC, el Tribunal Supremo concluye que la fecha clave a los efecto de determinar la subordinación es el momento del nacimiento del crédito, esto es, la condición de sociedad del grupo debe apreciarse en el momento del nacimiento del crédito y no en la fecha de declaración del concurso, ya que
“(lo) que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento”.
Sin embargo, en este caso concreto el cambio de criterio resultó irrelevante. El banco no había demostrado que los créditos nacieran con anterioridad a febrero de 2009, fecha en la que la concursada ya era empresa del grupo del banco (falacia de petición de principio: incluir lo que se pretende probar dentro de las premisas). Por ello, el Tribunal Supremo desestima el recurso.
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