La concepción tradicional de las sociedades con personalidad jurídica afirman que los socios de una sociedad anónima o limitada no tienen relaciones entre ellos sino que se relacionan con la sociedad (el contrato de sociedad no es una red, como internet, donde todos los ordenadores están conectados con todos, sino que es radial, los socios se relacionan entre sí sólo indirectamente a través del nexo que es la persona jurídica). Los socios pueden establecer, no obstante, relaciones entre sí al margen del contrato de sociedad mediante la celebración de los contratos específicos, normalmente denominados “pactos parasociales”. En el caso Urbanor, los socios minoritarios encargaron a los de control que velaran por su interés en maximizar el valor a la venta de las acciones de la sociedad. Es decir, y como ocurre frecuentemente, el socio mayoritario se “encarga” de buscar un comprador para las acciones de todos los socios. Cláusulas tag along logran este objetivo.
A menudo, tal encargo se realiza por los socios a los administradores sociales que, en tal caso, actúan – como hemos dicho alguna vez – como gestores del contrato social (no de la empresa social) y deben lealtad e igualdad de trato a sus “mandantes”. Cuando el encargo se hace a los socios mayoritarios, el riesgo de deslealtad es, en principio, mayor puesto que si bien los socios mayoritarios tienen incentivos para vender al mejor postor ya que ellos se llevan la mayor parte del precio que pague este tercero por las acciones, tienen también incentivos para apropiarse de una parte mayor de la que les corresponde en el precio acordado con el tercero recibiendo un “pago oculto” o “privado” que no comparten con los demás socios. Los costes de información que padecen los socios minoritarios permiten ejecutar estas estrategias expropiatorias.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2014 resuelve definitivamente la reclamación civil una vez exculpados penalmente los demandados por la doctrina del Tribunal Constitucional respecto de la fijación del dies a quo para realizar el cómputo del plazo de prescripción de los delitos.
Los hechos generadores de la responsabilidad de los socios de control_
los demandados recibieron un encargo de los socios minoritarios de "Urbanor", calificado como contrato de mandato o, al menos, de mediación, colaboración o gestión de intereses ajenos, que incluía la obligación de mantener informados a los mandantes de todos los detalles que pudieran influir sobre la valoración y consecuencias del negocio. Esta obligación se declara incumplida por ocultar a los demandantes, para producir en ellos error, las condiciones verdaderamente pactadas con "Koolmes Holdings B.V." y la valoración de los solares realizada por "Richard Ellis" en 232.200 ptas. el metro cuadrado, lo que llevó a los demandantes a dar el visto bueno al precio propuesto por los mandatarios en la cantidad de 150.000 ptas. m2.
La acción no ha prescrito (si se considera contractual, el plazo sería de 15 años):
… incluso aunque se considerara extracontractual la responsabilidad exigida a los demandados, pues los demandantes en este litigio no conocieron la existencia del engaño antes del inicio del proceso penal, y el plazo de prescripción de la acción permaneció interrumpido hasta la terminación de aquél con la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008 . Condena a los demandados a pagar las cantidades que por principal se reclaman en la demanda…
Los hechos probados en el proceso penal, aunque la sentencia fuera absolutoria han de ser especialmente tenidos en cuenta en el proceso civil por el mayor protagonismo del juez penal en la práctica de la prueba en relación con el papel del juez en el proceso civil:
dos claras conclusiones en orden a la eficacia de lo resuelto en un previo proceso penal. La primera es la plena eficacia probatoria del testimonio de actuaciones de un proceso penal en el proceso civil posterior que quedaría sujeto, como cualquier testimonio de actuaciones, al sistema de libre apreciación de la prueba cuya función corresponde a la soberanía de los juzgadores de instancia; y la segunda, más específica, que la sentencia penal dictada constituye un medio de prueba documental cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados. Pues bien, de acuerdo a la anterior doctrina y aún cuando esta Sala no ha admitido la posibilidad de ejercitar la acción civil ex delicto en aquellos supuestos en los que se ha dictado una sentencia penal absolutoria por prescripción, ante la ausencia de ilicitud penal de los hechos denunciados - sentencias nº 1075/2003, de 18 de noviembre , nº 34/2004, de 31 de enero y nº 10/2009, de 23 de enero -, ello no obsta para que la sentencia recurrida pueda valorar lo actuado en un previo proceso penal y la sentencia que contiene la relación de hechos probados, como un medio de prueba documental. Más aun, constituye un medio de prueba cualificado pues, de acuerdo con lo razonado en la sentencia y en consonancia con la doctrina de esta Sala, tal elemento probatorio ha nacido con plenas garantías de igualdad, lo que le atribuye un rango de objetividad que no siempre se dispone en la prueba creada unilateralmente fuera de la presencia judicial.
Los demandantes basaron su demanda en la responsabilidad extracontractual de los demandados y, en la audiencia previa, la fundaron en responsabilidad contractual (relevante, como se ha visto para la prescripción, entre otras cosas).
Sin embargo, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez -iura novit curia- no …siempre presenta unos contornos precisos… nuestra jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio )…. el cambio en la calificación jurídica de los hechos alegados -responsabilidad civil contractual-, en la medida en que su fundamentación se encontraba insita en la propia acción civil ex delicto y conformaba el objeto mismo de la discusión, no provocó un cambio de demanda, mutatio libelli, ni la vulneración del derecho de defensa, generadora de nulidad de actuaciones
La Sentencia del Supremo desestima íntegramente los recursos de los demandados y estima el recurso de los demandantes que pedían que se incrementaran las indemnizaciones a pagar por los demandados para incluir los frutos – intereses – del dinero que debieron haber percibido en 1988. El Supremo rechaza que los demandantes tengan derecho a tales intereses como frutos ya que
… los frutos que el poseedor legítimo hubiera podido percibir (fructus percipiendi) no pueden establecerse de un modo autónomo con independencia del marco de aplicación de la obligación de restitución resultante pues con mayor precisión, si se quiere, la obligación de restitución no trae causa directa de la propiedad sobre los frutos… sino de los títulos de atribución… y de la consiguiente liquidación del estado posesorio, presupuestos que en el presente caso no concurren pues del título de atribución, esto es, de la relación contractual subyacente, dichos frutos no tuvieron una previa y necesaria existencia real y, por tanto, situación posesoria que pueda ser objeto de liquidación..
Pero estima el recurso sobre la base del art. 1107 II CC que establece que el deudor doloso viene obligado a indemnizar todos los daños que, conocidamente, procedan de su incumplimiento. Es decir, el incumplimiento doloso agrava la responsabilidad del deudor e incluye el lucro cesante, esto es, los demandantes tienen derecho a
… los intereses compensatorios desde el momento en que se produjo el perjuicio, esto es, desde la venta de los derechos de suscripción preferente, el día 7 de enero de 1988, … con el objeto, en términos generales, de colocar al acreedor en la misma situación y con los mismos resultados económicos que estaría si no se hubiese producido la lesión contractual; … en el presente caso, como la propia sentencia de Apelación puntualiza, dicha pretensión indemnizatoria queda concretada en el denominado lucro cesante (lucrum cessans) como expresión o extensión lógica de la ganancia frustrada o dejada de obtener… atendidos los fundamentos de la responsabilidad contractual, esto es, el propósito negocial que informó la relación contractual, así como la debida ejecución del programa de prestación, no cabe duda que el menor precio de venta obtenido, respecto del que se debiera haber producido, constituye un lucro cesante derivado directa o internamente de la propia razón económica de la relación negocial celebrada que debe ser contemplado dentro del resarcimiento integral de la lesión contractual considerada en toda su extensión, esto es, atendido el completo iter negocial desarrollado; de ahí, que los intereses compensatorios por no haber podido disfrutar los flujos monetarios que el contrato debió generar deban ser atendidos desde la fecha en que este se celebró, el 7 de enero de 1988, momento en el que realmente se operó la lesión contractual.
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