En este blog hemos criticado a menudo al Tribunal de Justicia por no escuchar y por considerarse infalible. Prácticamente nunca ha “overruled” una decisión previa. Con efectos devastadores en políticas, como la de Competencia, donde el mundo ha cambiado mucho desde 1965 a 2013. También hemos criticado, en relación con la Sentencia Hungaria que el Tribunal no hiciera caso al Abogado General Cruz Villalón respecto a que no procedía que el Tribunal se pronunciase acerca de la interpretación correcta de la ¡ley húngara de defensa de la competencia!
En sus Conclusiones en el asunto Venturini y otros, el Abogado General Wahl vuelve a la carga y encarece al Tribunal de Justicia a que modifique su posición respecto a la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales. Lo dice muy bien y con mucha suavidad (no dice que la doctrina del TJ sea directamente errónea y se limita a sugerir que se interprete “restrictivamente”). Las razones son poderosas: riesgo de excesivo número de casos examinados por el Tribunal con la consiguiente pérdida de calidad; riesgo de que se extienda indebidamente la competencia del Tribunal de Justicia y se limite indebidamente la autonomía legislativa de los Estados miembro y riesgo, añadimos nosotros, de que se “banalice” el Derecho europeo y los ciudadanos sientan que lo que llega de Luxemburgo no es protección para sus derechos sino injerencias indebidas.
Además, y como también hemos dicho, la cuestión prejudicial es un mal sistema de sentar jurisprudencia – entendida ésta como la tarea del legislador “intersticial” que corresponde a los jueces – y la razón es fácil de explicar: al responder a una cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia no resuelve un caso, más bien “da una clase” y, en el peor de los casos, una “mala” clase en la que los jueces nacionales – los alumnos – reciben piedras en lugar de pan bajo el pretexto de que son ellos los que han de decidir sobre el caso. En un mundo en el que la información jurídica está libremente disponible y en el que el Tribunal de Justicia responde a las cuestiones prejudiciales “tirando” de su propia jurisprudencia en la mayor parte de los casos y en la que ésta muy abundante tras 50 años de historia, el valor añadido de cada sentencia que resuelve una cuestión prejudicial es, marginalmente, decreciente. Y el coste de los errores, creciente. Consciente de su reluctancia a cambiar de opinión, el Tribunal de Justicia se limita, cada vez más, a hacer afirmaciones abstractas y generales que no puedan ser consideradas “incorrectas” aunque su valor para el que ha de decidir sea cada vez menor. ¿No es mejor dejar que los jueces nacionales interpreten el Derecho europeo y el Tribunal de Justicia intervenga cuando considere que los tribunales nacionales están interpretando incorrectamente el Derecho europeo al modo del certiorari del Tribunal Supremo norteamericano? La Comisión Europea podría tener en exclusiva la iniciativa para plantear cuestiones prejudiciales cuando, en su función de “guardián de los tratados” observe que hay decisiones de los tribunales superiores de los Estados miembro – no solo de las Administraciones públicas – que ponen en peligro la integridad del Derecho europeo.
Los casos de más interés son los que se refieren a las libertades de circulación. Como se puso de manifiesto con las famosas “modalidades de venta”, si el Tribunal de Justicia se considera competente y considera de relevancia comunitaria los casos en los que todos los elementos fácticos se circunscriben al interior de un único Estado miembro, (lo que) ha sido objeto de crítica de varios Abogados Generales (4) y también de parte de la doctrina. (5), se corre el riesgo de transformar las libertades de circulación en derechos fundamentales de los ciudadanos europeos. Así, las libertades económicas de los ciudadanos vendrían tuteladas, no por la legislación y las constituciones nacionales, sino por la aplicación del Tratado porque cualquier injerencia del Estado en la actividad económica de los ciudadanos habría de ser considerada (aunque sea legal y constitucional de acuerdo con las normas nacionales) contraria al Derecho Europeo por constituir una medida incompatible con las libertades de circulación de mano de obra, capital o mercancías o con la libertad de establecimiento.
“Parafraseando las palabras del Abogado General Tesauro en sus conclusiones presentadas en el asunto Hünermund, ese objetivo consiste en la «liberalización de los intercambios [dentro de la Unión]» y no en «promover el libre ejercicio de la actividad comercial en los distintos Estados miembros»
El Abogado General entiende perfectamente cual es la función de las libertades de circulación y, prudentemente, no pretende que el Tribunal limite las cuestiones prejudiciales a los casos estrictamente transfronterizos. La función de las libertades de circulación es evitar que las normas nacionales obstaculicen “el acceso a los mercados nacionales y que, por esta… razón” disuadan “a los operadores extranjeros de intentarlo”. Y propone como solución que se exija al Tribunal nacional remitente alguna explicación del modo en que el comercio intraeuropeo puede verse obstaculizado por por la norma nacional objeto de la cuestión.
Aborda también el problema de la discriminación inversa (Inländerdiskriminierung), esto es, la consecuencia paradójica de que los nacionales de un Estado sean peor tratados por su Derecho – más restrictivo – que los nacionales de otros países europeos a los que la norma nacional restrictiva de las libertades de circulación no puede aplicarse porque, de hacerlo, el Estado infringiría el TFUE. En este punto, Wahl propone que el TJ conozca del asunto sólo si existe la norma nacional que prohíbe la discriminación inversa.
Si este es el riesgo en el ámbito de las libertades de circulación, en el Derecho de la Competencia, el riesgo es el de armonizar los Derechos nacionales “a la baja” en calidad si la solución impuesta por Luxemburgo no es la mejor de las disponibles (por ejemplo, porque la solución nacional de un Derecho nacional sea preferible).
Wahl, se separa “ligeramente” de las Conclusiones del Abogado General Cruz Villalón en el caso Hungaria y afirma que es legítimo que el TJ se pronuncie respecto de un caso en el que la norma aplicable no es la norma europea (el art. 101 o el art. 102 TFUE) sino la norma nacional siempre que se haya probado que la norma nacional “quiere seguir” a la norma europea y, por tanto, la interpretación de ésta es útil para el tribunal que aplica la norma nacional. No debe haber “duda de que su interpretación será vinculante para el órgano jurisdiccional nacional”.
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