La Sentencia del Tribunal Supremo – Sala 3ª Secc. 3 – de 6 de julio de 2011 se ocupa de cuestiones muy próximas al Derecho Privado. Se discute si la CMT puede imponer al operador dominante que ha de ofrecer acceso a sus competidores al bucle del abonado la obligación de pagar las penalizaciones, que se prevén en la propia normativa, a su cargo y en beneficio del competidor cuyo acceso se ha visto denegado o postergado o si esta es una cuestión puramente privada que ha de ventilarse en un procedimiento civil. El Tribunal Supremo funda su respuesta en la presencia de interés público. Lo hay en que el dominante atienda las solicitudes de acceso de manera pronta, porque eso favorece la competencia por lo que la CMT está legitimada para obligar al dominante a dar el acceso y a sancionarle si no lo hace. Pero la exigencia del pago de penalizaciones, no.
Reconocemos que la exigencia del pago de las penalizaciones podría encuadrarse en la "zona gris"de las diversas materias comprendidas en y afectadas por los conflictos de acceso, de modo que la tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, más tarde confirmada por el tribunal de instancia, tenía a su favor argumentos no desdeñables. Pero, frente a ellos, consideramos sin embargo prevalentes los que ya hemos expuesto, de los que resulta que las competencias atribuidas a Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por los artículos 14 y 48 de la Ley 32/2003 , en materia de conflictos de acceso e interconexión de redes, no incluyen la de pronunciarse sobre la exigibilidad de las cláusulas penales contenidas en los contratos que vinculan a los operadores. [...]" ( Sentencia de 28 de junio de 2.011 –RC 5.732/2.008 - fundamentos de derecho quinto a noveno)
El Supremo lista un conjunto de argumentos para fundar esta conclusión pero el principal no resulta muy convincente. Viene a decir que las penalizaciones son auténticas cláusulas penales contenidas en un auténtico contrato sometido al Derecho Civil y que tienen naturaleza compensatoria de los daños sufridos por el competidor que ha visto dilatado o denegado el acceso al bucle local. Y no parece que sea así.
Aunque las cláusulas penales sustituyan – salvo pacto en contrario – a la indemnización de daños, la función de las cláusulas penales “auténticas” (si su cuantía es irrisoria, en realidad, constituyen limitaciones a la obligación de indemnizar los daños causados por el incumplimiento de un contrato) es la de incentivar el cumplimiento del contrato. Esto es lo que las diferencia de las cláusulas de liquidación anticipada de los daños: que su cuantía es superior a la de los daños esperados del incumplimiento y, por lo tanto, su función no es facilitar el cálculo de los daños, sino incentivar el cumplimiento. Es decir, su función no es compensatoria – como lo es la de la indemnización de daños por incumplimiento – sino disuasoria del incumplimiento. Y si hay un interés público en que el dominante cumpla, podría haberlo en que la CMT imponga el pago de las penalizaciones.
El problema podría estar en el origen europeo de esta obligación de imponer “penalizaciones” al dominante que retrasa el acceso. Como dice el Supremo, la norma española se corresponde con la comunitaria que obliga a incluir en los contratos entre el dominante y los competidores “2. Condiciones contractuales estándar, incluida, cuando proceda, la compensación por incumplimiento de los plazos”. Es decir, en la concepción europea, las “penalizaciones” incluidas en la OBA y en los contratos entre operadores no deben calificarse como cláusulas penales sino como cláusulas de liquidación anticipada de los daños. Entonces sí que la doctrina del Tribunal Supremo es correcta. Su función no es disuadir del incumplimiento sino garantizar el cumplimiento del contrato entre el dominante y el competidor mediante el cálculo anticipado de los daños y sin necesidad de prueba de los mismos por el operador que ha sufrido el retraso.
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